Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/18138 E.,  2023/753 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/18138
Karar No : 2023/753

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av…

DİĞER DAVALI : … Kaymakamlığı

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Otelcilik İnşaat Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av…

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … Sokak, No:… adresinde davacı şirket tarafından işletilen işyerine ait içkili gazino izin belgesinin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Danıştay Onuncu Dairesinin 06/10/2016 günlü, E:2016/5780, K:2016/3639 sayılı bozma kararına uyularak verilen …. İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik hükümleri uyarınca, pavyon ruhsatı olmadığı halde konsomatris çalıştıran işletmeler hakkında idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiş olup, söz konusu durum nedeniyle davacıya ait ruhsatın iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı ... Belediyesi tarafından; pavyon ruhsatı bulunmamasına rağmen konsomasyon faaliyeti yapıldığının tespit edildiği; dolayısıyla amaç dışı faaliyette bulunulduğu, verilen süre içerisinde amaç dışı faaliyetin sonlandırılmadığı, tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dava; ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:... adresinde davacı şirket tarafından işletilen işyerine ait içkili gazino izin belgesinin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Polis Vazife ve Selâhiyet ve Kanunu’nun 7. maddesinde;” Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri, gazino, pavyon, meyhane ve benzeri yerler umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır... Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatı bağlı olduğu kolluk kuvvetinin görüşü alındıktan sonra belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanların dışında il özel idareleri tarafından verilir. Kolluk kuvveti görüşünü yedi gün içinde verir. Ruhsat talepleri bir ay içinde sonuçlandırılır. İzin alınmadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri kapatılır.
Bu iş yerlerinin faaliyet göstereceği alanları belirlemeye veya mevcut umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bu amaç için ayrılan yerlerde toplanmasına, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanlar dışında il özel idareleri yetkilidir. Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bulunacağı alanların tespiti ve bu yerlerin ruhsatlandırılmasında uygulanacak usul ve esaslar İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Bu iş yerleri için düzenlenen iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarının bir örneği yetkili kolluk kuvvetine gönderilir. Bu iş yerleri genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenir.
Bu iş yerleri genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenir. Bu yerlerin ruhsatlandırılmasında 14/06/1989 günlü, 3572 sayılı İş Yeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanunun 5 inci ve 6 ncı maddelerinin hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almıştır.
10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin, Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin açılması başlıklı 32. maddesinde ”Umuma açık istirahat ve eğlence yeri açmak ve işletmek isteyen gerçek ve tüzel kişiler… beyan formu ile yetkili idareye başvurur. Umuma açık istirahat ve eğlence yerinin açılması ve faaliyette bulunmasına belediye sınırları ve mücavir alan sınırları içinde belediye, bu alanlar dışında il özel idaresi tarafından izin verilir. İl özel idaresi ve belediyeler, umuma açık istirahat ve eğlence yeri ruhsatını vermeden önce kolluk kuvvetinin görüşünü alır. Yetkili kolluk kuvveti, açılacak yerin genel güvenlik ve asayişin korunması açısından kolaylıkla kontrol edilebilecek bir yerde ve konumda olup olmadığını dikkate alarak, işyeri hakkındaki görüşünü mülki idare amiri vasıtasıyla yedi gün içinde bildirir. Umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılması hususundaki başvurular yetkili idareler tarafından bir ay içinde sonuçlandırılır…
İzin almadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri, yetkili idarelerin ilgili birimleri tarafından sebebi bir tutanakla belirlenmek ve mühürlenmek suretiyle re’sen kapatılır.

Kollukça, izin almadan açıldığı tespit edilen umuma açık istirahat ve eğlence yerleri düzenlenecek bir tutanakla kapatılmak üzere yetkili idareye bildirilir. Yetkili idare yapılan bildirim üzerine izin almadan açılan yeri kapatarak en geç üç gün içinde kolluğa bilgi verir…”
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin, "Umuma Açık İstirahat ve Eğlence Yerlerinde Çalıştırılacak Kişiler" başlıklı 3. bölümünde yer alan, "Çalıştırılacak kişilerde aranacak şartlar" başlıklı 36. maddesinin 6. fıkrasında, müşteri ile beraber yiyip içerek müşterinin eğlenmesini sağlayan konsomatrislerin sadece pavyon ruhsatlı yerlerde çalışabileceği" düzenlemelerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuata göre gazino da pavyon da umuma açık istirahat ve eğlence yeri sınıflandırması altında yer almakla ve benzer nitelikleri bulunmakla birlikte gazino ile pavyon arasındaki en belirgin fark pavyonda müşteri ile beraber yiyip içerek müşterinin eğlenmesini sağlayan konsomatrisler çalışabiliyorken gazinoda ve pavyon dışındaki diğer umuma açık eğlence ve istirahat yerlerinde çalışamamasıdır. Kısaca konsomatrisler sadece pavyonlarda çalışabilecektir.
Dava dosyanın incelenmesinden, "... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:..." adresinde "..." adıyla davacı şirket tarafından işletilen işyerinde 27/03/2014 tarihinde yapılan denetimde, pavyon ruhsatı bulunmamasına rağmen konsomatris çalıştırıldığı tespit edildiğinden bahisle ruhsatta belirtilen amaç dışında faaliyet göstermemesi, aksi takdirde işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edileceğinin 11/04/2014 tarihinde davacıya tebliğ edildiği; 11/05/2014 ve 11/02/2015 tarihlerinde yapılan denetimlerde de aynı durumun tespit edilmesi üzerine, pavyon ruhsatı bulunmamasına rağmen konsomatris çalıştırmak suretiyle amaç dışı faaliyet göstermeye devam edildiğinden bahisle işyerine ait ruhsatın iptaline ilişkin dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından işletilen işyerine ait işyeri açma ve çalıştırma ruhsatının iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; davacı şirket tarafından işletilen işyerinde yapılan denetimde pavyon ruhsatı bulunmamasına rağmen konsomasyon faaliyeti yapıldığının tespit edildiği, bu tespitten sonra da söz konusu faaliyetin devam ettiğine ilişkin belirlemelerin kolluk tarafından yapıldığı sabit olduğundan, 2559 sayılı Kanunun 7. ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına ilişkin Yönetmeliğin 32. maddesi doğrultusunda ruhsatı veren davalı idare tarafından ruhsatının izin verdiği faaliyet alanı dışında pavyon gibi faaliyet gösteren davacının içkili gazinoya ait çalışma ruhsatının iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal eden.... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:...., K:... sayılı kararın bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.