Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2024/494 E.,  2024/2184 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/494
Karar No:2024/2184

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) :... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi'nce (BOTAŞ) 26/09/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri Personel Taşıma Servisi Hizmet Alımı" ihalesine ait ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair ... tarih ve... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;
Davacı şirketin 1. iddiasına ilişkin olarak; İdari Şartname'nin 25. maddesinde ve detayları Teknik Şartname'de belirtilen tüm hizmetlerin yerine getirilmesi esnasında oluşabilecek tüm giderlerin (sürücü ve rehber personel dahil) teklif fiyatına dahil olduğu, İdari Şartname ya da birim fiyat teklif cetvelinde sürücü sayısına yer verilmediği, Teknik Şartname'nin 3. maddesinde personel ve vardiya seferleri ile sosyal seferlerin tamamlanmaları akabinde hiçbir araç ve şoförün hizmet verilen iş yerinde bekleme yapmaması ve iş yerini terk etmesinin esas olduğunun düzenlendiği, araç ve şoförlerin seferlerinin tamamlanmasının akabinde iş yerinde bir sonraki seferin ifası için bekleme yapmasının istisnai bir durum olarak düzenlendiği, tam zamanlı personel çalıştırılacağına ilişkin doküman düzenlemesi bulunmadığı, dolayısıyla fiyat farkına ilişkin sürücüler için a2 katsayısının (haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçilik) belirlenmesinde ve sürücü ile rehber personel için ayrı satır açılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin 2. iddiasına ilişkin olarak;4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'a göre fiyat farkı uygulanacak ihalelerin ihale dokümanında bu hususa ilişkin düzenlemeye yer verilmesi ve fiyat farkı hesabında anılan Esaslar'ın 5. maddesinde yer alan formülün kullanılması gerektiği, idare tarafından İdari Şartname'nin 46. maddesindeki tabloda fiyat farkı hesabında uygulanacak katsayı ve endekse yer verildiği, başvuru konusu ihalenin niteliği ve kapsamı göz önünde bulundurulduğunda idarece işin yürütümüne esas teşkil eden girdilere (araç, işçilik ve yakıt) uygun bir şekilde fiyat farkına ilişkin katsayıların belirlendiği, isteklilerin ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak bahse konu maliyetleri göz önünde bulundurarak teklif fiyatlarını belirleme noktasında serbest oldukları anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin 3. iddiasına ilişkin olarak; İdarelerin, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, Teknik Şartname'de düzenlenen kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliği sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent menşei, kaynak veya ürünün belirtilmemesi gerektiği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi gerektiği, bununla birlikte, ihtiyacın karşılanması için hizmetin teknik ve teknolojik özelliklerinin belirlenmesi hususunda idarenin takdir yetkisinin de bulunduğu, dolayısıyla hizmetin niteliği dikkate alınarak Teknik Şartname'de hangi kriterlerin istenip istenilmeyeceğinin idarenin takdirinde olduğu, Teknik Şartname düzenlemelerinden isteklilerin teklifleri kapsamında sunacağı araçlarının, 25/02/2004 tarih ve 25384 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliği’nin “Personel Servis Araçlarında Aranacak Şartlar” başlıklı 12. maddesinde belirtilen özelliklere uygun olması gerektiği, Teknik Şartname ekinde yer alan bütün araçlarda şerit takip sistemi, (ABS) fren sistemi, (ESP) denge kontrolü, (ASR) patinaj önleme sisteminin olması gerektiği, Teknik Şartname'de yer alan 57 araçtan 1 tanesinde asgari model yılı olarak 2015 yılı, diğer araçlar için ise asgari olarak 2018 ve 2019 model yıllarının belirlendiği, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği teknik özelliklerin yolcu güvenliğini sağlanmasına ilişkin araç güvenlik sistemleri olduğu ve araçlarda bu sistemlerin standart veya opsiyonel olarak yer aldığı, Teknik Şartname'de araç model yıllarının asgari olarak belirlendiği hususları birlikte değerlendirildiğinde idarenin ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla takdir yetkisi çerçevesinde hareket edebileceği ve ihtiyaçlarını belirleme noktasında takdir yetkisinin bulunduğu, bu itibarla ihale konusu işi yerine getirmekle görevli idarece söz konusu alıma ilişkin düzenlemelerin idarenin bilgi ve deneyimleri doğrultusunda değerlendirilebileceği, ayrıca ihalede EKAP üzerinden 21 adet ihale dokümanı indirildiği ve 7 istekli tarafından teklif verildiği, dolayısıyla söz konusu teknik özelliklere ve asgari model yıllarına haiz araçların idare tarafından talep edilmesi ile ihalede rekabetin oluşmadığından söz edilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin 4. iddiasına ilişkin olarak; Teknik Şartname uyarınca belirli dönemlerde belirli sayılarda ve belirli güzergahlarda düzenlenecek sosyal servis hizmetleri için birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemi olarak ayrı satır açılmadığı ancak hem İdari Şartname'de hem Teknik Şartname'de söz konusu servis hizmet bedellerinin ne şekilde hesaplanması gerektiği hususları ile bu servis hizmetlerinin teklif fiyatına dahil olduğuna ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, söz konusu düzenlemeler dikkate alınarak isteklilerin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerine ilişkin teklif bedellerinin oluşturulması gerektiği ve bu durumun isteklilerin teklif edeceği fiyat için belirleme yapıldığı anlamına gelmediği, her bir güzergah için istekli tarafından teklif edilen sefer başı ücretin esas olacağı ve bu bedelin dokümanda düzenlenen belirli bir katı oranında ödeme yapılacağı, idarenin isteklilerin teklif bedellerini önceden sabit olarak belirlemediği anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin 5. iddiasına ilişkin olarak; Gizlilik Protokolü'nün amaç ve konusunun idare tarafından yüklenici ile paylaşılacak gizlilik dereceli bilgilerin gizliliğinin sağlanması ve korunması ile hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi olduğu, Protokol'ün itirazen şikâyete konu maddelerinin Protokol'deki gizliliği sağlamaya yönelik düzenlendiği, sözleşme ve işin yürütülmesine ilişkin olmadığı, Gizlilik Protokolü'nde yer alan fesih hükümlerinin Gizlilik Protokol'ünün feshine, uyuşmazlık mercilerine ilişkin düzenlemenin yine Gizlilik Protokolü'nden kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin olduğu, yüklenicinin Sözleşme Tasarısı'ndan kaynaklanan yükümlülüklerini bağlamadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, Teknik Şartname'de sürücülerin haftalık mesaisinin tamamını idare için sarf etmesi gerektiği yönünde yer alan düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu, İdari Şartname'de yer alan fiyat farkı düzenlemesi içerisinde yer alan katsayıların piyasa fiyatları ve işin yaklaşık maliyeti içindeki ağrılığı ile uyumlu olmadığı, Teknik Şartname'de yer verilen araç özelliklerinin çelişkili olduğu, yapılacak iş için isteklilerin fiyatlarının idare tarafından belirlenmesini ve sabitlenmesini öngören Teknik Şartname düzenlemelerinin hukuka aykırı olduğu, Gizlilik Protokolü içerisinde hukuka aykırı düzenlemelerin bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen gerekçelerle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/05/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.