Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2024/421 E.,  2024/1458 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/421
Karar No:2024/1458

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/421

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
... İnşaat Sanayi Turizm Madencilik ve Ticaret A.Ş. vekili Av. ... tarafından, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığı'nca 22/09/2023 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Babakaya Tüneli İkmali" ihalesinin iptali istemiyle Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 26/03/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... (...) Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Sanayi Turizm Madencilik ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: DSİ Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığı'nca 22/09/2023 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Babakaya Tüneli İkmali" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;
Davalı idarenin, davacının dava dilekçesinin reddi üzerine yenilenen dilekçede iddianın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına aykırı olarak bambaşka bir işleme karşı dava açtığı, bu sebeple davanın reddi gerektiği yönündeki usul itirazının incelenmesinden;
26/10/2023 tarihinde açılan işbu davada, davacı şirket adına düzenlenen ... tarih ve ... yevmiye numaralı genel vekâletnamede vekilin "Tarım ve Orman Bakanlığına bağlı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan ... İhale Kayıt Numaralı 'Silvan Barajı İletim Kanalı 1. Kısım (Babakaya Tüneli+İletim Kanalı) Yapım İşi'ne ilişkin olarak ... İnşaat Sanayi Turizm Madencilik ve Ticaret A.Ş. ve ortağı ...'ın 2 (iki) yıl süre ile bütün ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlemlerle sınırlı olmak üzere" vekil tayin edildiği, ancak davada başka bir ihalenin iptalinin istenildiği, hangi işlemin iptalinin istenildiği hususunda Mahkeme nezdine tereddüt hasıl olduğu, bu sebeple dava konusu işlemin herhangi bir tereddüte yol açmayacak şekilde açıkça ifade edilmesi ve işlemin hangi tarihte taraflarına tebliğ edildiğinin de dava dilekçesinde belirtilmesi gerektiği gerekçesiyle ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla dava dilekçesinin reddine karar verildiği, yenilenen dilekçede davacı şirket vekili tarafından ... tarih ve ... yevmiye numaralı genel vekâletname sunularak DSİ Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 22/09/2023 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Babakaya Tüneli İkmali" ihalesinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, dolayısıyla bu durumun iddianın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı kapsamında olmadığı sonucuna varıldığından, davalı idarenin bu iddiasına itibar edilmediği;
Davalı idarenin, davanın süresi içinde açılmadığından bahisle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki usul itirazının incelenmesinden;
Dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği, davalı idare tarafından ihaleye davet edilmeyen ve bu nedenle doküman satın alamayan davacı şirketin istekli veya istekli olabilecek sıfatını taşımadığı, bu durumda davacı şirketin ihalenin iptali istemiyle doğrudan dava açabileceği, davacı şirketin, 22/09/2023 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihaleyi 04/10/2023 tarihinde öğrendiği ve 26/10/2023 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşıldığından, davalı idarenin bu iddiasına itibar edilmediği;
Uyuşmazlığın esasının incelenmesinden;
Olayda, Dicle Nehri sol sahil ovalarında toplam 235.057 hektar tarım arazisinin sulanması için Silvan Barajı göl alanından Babakaya Tüneli aracılığıyla su alınacağı, Silvan Barajı'nın yapımının 20/04/2024 tarihinde tamamlanması öngörüldüğünden barajda su tutulmaya başlanmasının önündeki engellerden biri olan tünel imalatının tamamlanması gerektiği, barajın su tutmasının bir yıl gecikmesi durumunda yıllık 2,5 milyar TL enerji kaybı olacağı tünel maliyeti göz önüne alındığında yaklaşık bir yılda kendini amorti edeceği ayrıca "Silvan Tüneli İkmali İşi"nin 2. kısmının belli istekliler arasında ihale usulüyle yapıldığı, gerek ön yeterlik aşamasındaki sorgulama işlemleri gerek ihaleye yönelik şikâyetler nedeniyle ihale komisyonu kararının alınmasının uzun sürdüğü, bu nedenle işin aciliyeti ve davalı idare tarafından, daha önce belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı Silvan Barajı İletim Kanalı 1. Kısım (Babakaya Tüneli+İletim Kanalı) yapım işi ihalesi neticesinde imzalanan 05/07/2012 tarihli sözleşme feshedildiğinden, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47/12. maddesi uyarınca idarenin fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbest olduğu hususları dikkate alınarak işbu dava konusu Babakaya Tüneli İkmali İşi ihalesinin Silvan Tüneli 2. Kısım işinde ön yeterliği geçen adaylar davet edilerek 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle yapılmasına karar verildiğinin görüldüğü,
Diğer taraftan, dava konusu yapım işi ihalesinin ... ihale kayıt numarası ile belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirildiği ve işin yapım süresinin 1095 gün olarak belirlendiği, ... tarih ve E... sayılı "Fesih,Tasfiye ve Devir İşlemleri" konulu DSİ Genel Müdürlüğü Sulama Daire Başkanlığı yazısında "... İnş. San. Tur. Mad. ve Tic. A.Ş.'nin yükleniminde bulunan 'Silvan Barajı İletim Kanalı 1. Kısım (Babakaya Tüneli+İletim Kanalı)' işinde ... tarihli ve ... sayılı Genel Müdürlük Olur'u ile iş bitim tarihi 31/05/2024 olarak belirlenmiştir. Söz konusu işte en son düzenlenen ... tarihli ve ... sayılı hakediş itibarıyla %45,46 oranında gerçekleşme sağlanmıştır." şeklinde ifadelere yer verildiği, yani ihale konusu iş için belirlenen yapım süresi (1095 gün) gözetildiğinde %54,54'lük kısmı tamamlanamayan işin aslında yaklaşık 597 gün (1095x54,54) içinde tamamlanabileceği sonucunun doğduğu,
Bu durumda, her ne kadar davalı idarece ihale konusu iş için daha önce gerçekleştirilen ihale neticesinde imzalanan 05/07/2012 tarihli sözleşme feshedildiğinden Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47/12. maddesi ve önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu gerekçeleriyle dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına karar verildiği ifade edilmiş ise de; Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47/12. maddesinin, 4734 sayılı Kanun'da yer alan ihale usullerinde yer verilen şartları ortadan kaldıracak şekilde yorumlanmasının hukuken mümkün olmadığı, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için 4734 sayılı Kanun'da aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği, ihalenin yaklaşık maliyetinin 3.252.446.651,59-TL olduğu ve dava konusu işin bitirilme süresinin 895 gün olarak belirlendiği, bu durumun işin ivediliği ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gereken yapım işinin uzun bir sürece yayıldığı, ihale konusu projenin geniş kapsamlı işleri de içine alan birden fazla kısım işin birlikte yürütüldüğü bir iş olduğu, ihalenin ivedilikle yapılmasına gerekçe olarak gösterilen, barajda su tutulmasının bir yıl gecikmesi durumunda yılda iki buçuk milyar TL enerji kaybı olacağı hususunun geleceğe yönelik muhtemel bir zarara ilişkin olduğu, kaldı ki dava konusu iş için ilk ihalede (... ihale kayıt numaralı) işin 1095 gün içinde tamamlanmasının zorunlu kılındığı, bu ihalede işin %45,46'lık kısmının tamamlandığı, kalan %54.54'lük kısım işin işbu ihaleye (... ihale kayıt numaralı) ait sözleşme tasarısında işin bitim süresinin 895 gün olarak öngörüldüğü ve isteklinin anılan sürede işi bitirmek zorunda olduğunun kurala bağlandığı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartlar oluşmadığından, dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, davacının dilekçe ret kararı üzerine verdiği dilekçe ile iddianın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağını çiğnediği, bu hususa yönelik itirazlarının Mahkeme tarafından dikkate alınmadığı; esasa ilişkin olarak, Babakaya Tüneli, Silvan Barajı'nın göl alanından su aldığından barajın su tutması için tünel imalatının tamamlanması gerektiği, barajda su tutulmaya başlanılmasının önündeki engellerden biri olan Babakaya tünel imalatının ivedilikle tamamlanması gerektiğinden feshedilen tünel inşaatı işinin "Babakaya Tüneli İkmali" adı altında ek yatırım programına alındığı ve işin aciliyeti sebebiyle belli istekliler ihale yöntemi ile ihale edilen "Silvan Tüneli İkmali 2. Kısım İşi" ihalesinde ön yeterliği geçen adaylar davet edilerek 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edildiği, böylece ihale sürecinin hızlandırılmasının amaçlandığı, Mahkeme tarafından işin nakdi gerçekleşmesinden hareketle kalan işin [1095 x (1- %45,56)]= 597 günde tamamlanacağının değerlendirildiği, oysa sözleşme konusu işin Tünel Delme Makinesi (TDM) olarak bilinen özel üretim iş makinesi ile açılacak tünel yapımı olduğu, bu makinenin üretilmesi ve sahada kazı yapmaya başlamasının zaman aldığı, burada doğrusal bir hesap yöntemi ile işin süresinin gerçekleşme bedeli üzerinden hesaplanmasının işin tekniğine aykırı ve hatalı olduğu, feshedilen bir işin yeniden ihale sürecinde idarenin fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbest olduğu, ihale usulünün belirlenmesinde feshedilen işin yüklenicisinin herhangi bir itirazı bulunamayacağı, idarece en hızlı olabilecek yöntemin tercih edildiği, bu hususun idarenin takdir yetkisi içinde olduğu, tünelin tamamlanamamasının Silvan Barajı'ndan beklenen sulama ve enerji üretimine ilişkin faydanın sağlanamamasına yol açacağından, bu tünelin de Silvan Tüneli İkmali 2. Kısım yapım işi ile eş zamanlı olarak bitirilmesinin zorunlu olduğu, ilk ihalenin feshi süreci nedeniyle söz konusu tünelin yapım işinde süre kaybı olduğu, bu hususun da pazarlık usulü ile ihale yapılmasını gerektirdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
DSİ Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı'nca 16/03/2012 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Silvan Barajı İletim Kanalı 1.Kısım (Babakaya Tüneli+İletim kanalı) Yapım İşi" ihalesi davacı şirketin uhdesinde kalmış, 05/07/2012 tarihinde sözleşme imzalanmış ve 16/07/2012 tarihinde iş yeri teslimi yapılmış, 1095 gün olan iş bitirme süresi çeşitli nedenlerle uzatılarak toplam 3775 güne uzamış, ancak idarece 09/12/2022 tarihli olur ile davacının taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 05/07/2012 tarihli sözleşme feshedilmiş, ayrıca davacı şirketin 2 (iki) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, davalı idarece "Dicle Nehri sol sahil ovalarında toplam 235.057 hektar tarım arazisinin sulanması için Silvan Barajı göl alanından Babakaya tüneli aracılığıyla su alınacaktır. Silvan Barajı yapımının 20/04/2024 yılında tamamlanması öngörülmekte olup barajda su tutulmaya başlanmasının önündeki engellerden biri olan tünel imalatının tamamlanması gerekmektedir. Barajın su tutmasının 1 yıl gecikmesi durumunda yıllık 2,5 Milyar TL enerji kaybı olacağından tünel maliyeti göz önüne alındığında yaklaşık 1 yılda kendini amorti edeceği öngörülmektedir. Silvan Tüneli İkmali 2. Kısım işi belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılmış olup ön yeterlik başvuruları 17/11/2022 tarihinde alınan ihalede adaylar tarafından sunulan iş deneyim belgeleri yurtdışında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen iş deneyim belgeleri olduğundan Dış İşleri Bakanlığından sorgulamaları çok uzun sürmüş, bu sebeple ön yeterlik değerlendirmesi 20/01/2023 tarihinde sonuçlandırılmıştır. Gerek sorgulama işlemleri gerekse ihaleye şikayet türleri yüzünden ihale komisyon kararı ancak 05/04/2023 taribinde yaklaşık 5 (beş) ay sonra alınabilmiştir. İşin aciliyeti sebebiyle davet edilecek istekli listesinin 'Silvan Tüneli İkmali 2.Kısım' işinde yeterli bulunan adaylar arasından oluşturularak ihale sürecinin hızlandırılması amaçlanmaktadır." gerekçesiyle dava konusu ikmal ihalesinin 4374 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılmasına karar verilerek ... tarihli ihale onayı ile ... ihale kayıt numaralı "Babakaya Tüneli İkmali" işi için ihaleye çıkılmış, ihalesi belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen Silvan Tüneli İkmali işinde yeterli bulunan adaylar bu ihaleye davet edilmiş, 19/09/2023 tarihinde tüm istekliler ihaleye davet edilmiş, 22/09/2023 tarihinde birinci ve ikinci oturumu gerçekleştirilen söz konusu ihale davalı yanında müdahil ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. üzerinde bırakılmış, 12/10/2023 tarihinde sözleşme imzalanarak işe başlanmıştır.
Bunun üzerine davacı şirket tarafından, yapım ihalesi üzerinde kalan işin ikmal ihalesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: ... b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. ... (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları" başlıklı 47. maddesinde, "... (2) İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder; a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, ... hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ... (12) İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz. Bundan başka işin durmaması için, idare yüklenicinin tesisleri, malzeme ocakları, ihzaratı, araç ve makinelerinden gerekli gördüklerine el koymak yetkisine de sahiptir. ..." kuralları ver almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde de tekrarlanan davacının dava dilekçesinin reddi üzerine yenilenen dilekçede iddianın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına aykırı olarak bambaşka bir işleme karşı dava açtığı iddiasına ilişkin olarak;
Dava dosyası ile UYAP üzerinden ilgili dosyalarda yapılan inceleme neticesinde; davacı tarafından ... tarihinde ... İdare Mahkemesi'nde E:... ve E:... sayılı iki dava açıldığı, E:... sayılı davada DSİ tarafından gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "DSİ ... Bölge Sulama ve Depolama Tesisleri Hidrometrik Ekipmanı ve Yazılımı Satın Alınması Mal Alımı İşi" ihalesinin, E:... sayılı davada ise işbu dava konusu ... ihale kayıt numaralı "Babakaya Tüneli İkmali" ihalesinin iptalinin istenildiği, her iki dosyada da 02/11/2023 tarihinde muhtelif gerekçelerle dilekçe ret kararı verildiği, E:... sayılı davanın ..., E:... sayılı davanın ise 30/11/2023 tarihli dilekçeler ile yenilendiği, iki yenileme dilekçesinin içeriğinin de aynı olduğu ve dilekçe ret kararı öncesindeki esasın "E:..." olarak belirtildiği, ... ihale kayıt numaralı "Babakaya Tüneli İkmali" ihalesinin iptalinin istendiği, bunun üzerine Mahkemece E:... sayılı davanın yenilenmesi üzerine ... sayılı esasa kaydedilen dosyada "... Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Pazarlık Usulü" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmüne dayalı olarak 22/09/2023 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı Babakaya Tüneli İkmali İşi ihalesinin iptali istemiyle Mahkememizin E:... sayılı dosyasında da dava açıldığı, bu haliyle hangi işlemin iptalinin istendiği hususunda Mahkememizde tereddüt hasıl olduğu" gerekçesiyle dilekçenin reddine karar verildiği, söz konusu dilekçe ret kararında temyizen bakılan işbu davaya atıf yapıldığından, davacı tarafından E:... sayılı davanın yenilenmediği, Mahkemece E:... sayılı davanın yenilenmesi üzerine ... ihale kayıt numaralı "Babakaya Tüneli İkmali" ihalesinin iptali istemiyle açıldığı kabul edilen E:... sayılı dava üzerinden söz konusu ihalenin iptali isteminin incelendiği anlaşılmıştır.
Bu nedenle, davalı idarenin iddiasına ilişkin hususun, Mahkemenin dilekçe ret kararındaki yanıltıcı yönledirmesinden kaynaklandığı, usul kuralının çok katı uygulanması hâlinde davacının hak kaybına yol açacağı hususları dikkate alındığında söz konusu iddia kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davanın esasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulünün temel ihale usulü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hallerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usulü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.
4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığı halinde pazarlık usulü ihale yapılabilecektir.
Dava konusu uyuşmazlıkta, ihale konusu işin ilk olarak "Silvan Barajı İletim Kanalı 1. Kısım (Babakaya Tüneli+İletim kanalı) Yapım İşi" olarak ihale edildiği, 16/03/2012 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalenin davacı şirket uhdesinde kaldığı, 05/07/2012 tarihinde sözleşme imzalanarak 16/07/2012 tarihinde işyeri teslimi yapıldığı, ilk aşamada 1095 gün olarak belirlenen işin süresinin çeşitli nedenlerle uzatılarak toplam 3775 güne uzatıldığı, ancak buna rağmen işin gerçekleştirilmediğine ilişkin yapılan tespitler üzerine 09/12/2022 tarihli Olur ile davacının taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle anılan sözleşmenin feshedildiği, ayrıca 2 (iki) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, bunun üzerine davalı idarece yarım kalan işin tamamlanması amacıyla "Dicle Nehri sol sahil ovalarında toplam 235.057 hektar tarım arazisinin sulanması için Silvan Barajı göl alanından Babakaya tüneli aracılığıyla su alınacaktır. Silvan Barajı yapımının 20/04/2024 yılında tamamlanması öngörülmekte olup barajda su tutulmaya başlanmasının önündeki engellerden biri olan tünel imalatının tamamlanması gerekmektedir. Barajın su tutasının 1 yıl gecikmesi durumunda yıllık 2,5 Milyar TL enerji kaybı olacağından tünel maliyeti göz önüne alındığında yaklaşık 1 yılda kendini amorti edeceği öngörülmektedir. Silvan Tüneli İkmali 2. Kısım işi belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılmış olup ön yeterlik başvuruları 17/11/2022 tarihinde alınan ihalede adaylar tarafından sunulan iş deneyim belgeleri yurtdışında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen iş deneyim belgeleri olduğundan Dış İşleri Bakanlığından sorgulamaları çok uzun sürmüş, bu sebeple ön yeterlik değerlendirmesi 20/01/2023 tarihinde sonuçlandırılmıştır. Gerek sorgulama işlemleri gerekse ihaleye şikayet türleri yüzünden ihale komisyon kararı ancak 05/04/2023 taribinde yaklaşık 5 (beş) ay sonra alınabilmiştir. İşin aciliyeti sebebiyle davet edilecek istekli listesinin “Silvan Tüneli İkmali 2.Kısım” işinde yeterli bulunan adaylar arasından oluşturularak ihale sürecinin hızlandırılması amaçlanmaktadır." gerekçesiyle dava konusu "Babakaya Tüneli İkmali" ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 22/09/2023 tarihinde gerçekleştirildiği ve 12/10/2023 tarihinde sözleşme imzalanarak işe başlandığı görülmektedir.
İhale konusu su taşıma tüneli yapımı işinin, 20/04/2024 tarihinde tamamlanması öngörülen ve aslında ana proje olan Silvan Barajı'nın su tutması için gerekli olan ikincil nitelikte bir proje olup yaklaşık üç yıllık bir bitiş süresi öngörülerek 2011 yılında ihale kararı alınmasına rağmen ihalenin gerçekleştirildiği 2012 yılından sözleşmenin feshedildiği 2022 yılına kadar tamamlanamadığı, söz konusu proje ile aynı nitelikteki yine Silvan Barajının su tutması için gerekli olan bir başka su taşıma tüneli olan Silvan Tüneli'nin de tamamlanamaması üzerine Silvan Tüneli İkmali 2. Kısım işinin belli istekliler arasında ihale usulü ile yapıldığı, ön yeterlik başvuruları 17/11/2022 tarihinde alınan ihalede adaylar tarafından sunulan iş deneyim belgeleri yurt dışında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen iş deneyim belgeleri olduğundan Dışişleri Bakanlığı'ndan sorgulamalarının çok uzun sürdüğü, bu sebeple ön yeterlik değerlendirmesinin 20/01/2023 tarihinde sonuçlandırılarak ihale komisyonu kararının ancak 05/04/2023 tarihinde, yani yaklaşık 5 (beş) ay sonra alınabildiği, idarece söz konusu ihalede işletilen bu sürecin uzunluğu, iki ihale konusu işin benzer olması ve Silvan Barajı'nın faaliyete geçmesi için ivedilikle tamamlanması zorunlu tüneller olması dikkate alınarak her ne kadar belli istekliler arasında ihale usulü uygulanmasa da aynı nitelikteki Silvan Tüneli İkmali 2. Kısım işinde işletilen belli istekliler arasında ihale usulü kapsamında yeterli bulunan isteklilerin pazarlık usulü ile yapılan ihaleye davet edilmesi suretiyle gerçekleştirilen dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yapılabileceği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. ...-TL temyiz yargılama gideri ile yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TLvekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Toplam ...-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye ve müdahile iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/03/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Uyuşmazlık konusu pazarlık usulü ile yapılan ihalede yaklaşık maliyetin 3.252.446.651,59-TL olduğu, en avantajlı teklifin ise 3.150.816.061,00-TL olduğu, dolayısıyla belli istekliler arasında ihale usulü yerine istisna bir ihale usulü olan pazarlık usulü uygulanarak yapılan ihalede oluşan bedel açısından rekabetin de istenilen düzeyde gerçekleşmediği, bu bağlamda temyize konu İdare Mahkemesi kararında yer verilen 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen pazarlık usulü ile ihale şartlarının oluşmadığına ilişkin tespitlerin hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum.