Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/78 E.,  2023/3975 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/78
Karar No:2023/3975

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Manavgat Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'nce 27/07/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 (Yirmidört) Ay Süre İle Manavgat Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünce İlçe Sınırları İçerisinde Kullanılmak Üzere Sürücülü İş Makinesi ve Araç Kiralanması Hizmet Alımı İşi” ihalesi dokümanına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun bazı iddialar bakımından süre, bazı iddialar bakımından esas yönünden reddine dair 01/09/2022 tarih ve 2022/UH.I-1038 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikâyet başvurusundaki;
1. iddianın incelenmesinden; ihale işlem dosyasında "Fiyat Dışı Unsurların İhale Dökümanında Yer Almasına İlişkin Gerekçe Raporu"nun yer aldığı, söz konusu raporda özetle, işin kaliteli yapılmasının sağlanarak kaynakların etkili ve verimli kullanılmasının sağlanması, istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatlardaki oransızlığın önüne geçilmesi, işin zamanında başlaması ve bitirilmesi, hizmetin ifasında güçlükler yaşanmaması, işin aksamadan devam etmesinin sağlanması adına fiyat dışı unsur puanlamasının yapıldığının ifade edildiği,
2. iddianın incelenmesinden; Sözleşme Tasarısı’nın 21.1. maddesinde, sadece iş ve iş yerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 19. maddesi kapsamında yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, sigorta türü, teminat kapsam ve limitlerine yer verilmediği, İdari Şartname’nin 25. maddesinde, teklif fiyata dahil giderler arasında zorunlu mali mesuliyet (trafik) sigortasının yer aldığı, Teknik Şartname’nin 7. maddesinde de, “Kanun'un öngördüğü mecburi mali mesuliyet (trafik) sigortasını yaptırmakla yükümlüdür.” ifadesine yer verilerek trafik sigortasının yaptırılması gerektiğinin belirtildiği, ihale dokümanında isteklilere zorunlu mali mesuliyet (trafik) sigortası yaptırma yükümlülüğü yüklenmesine ve teklif fiyatına dâhil giderler arasında sigorta giderlerinin de gösterilmesine karşın, isteklilerden yapılması beklenen sigortanın limitine ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, dolayısıyla ilgili mevzuat gereği sigorta türü belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hâllerde söz konusu sigortanın asgari limitler dâhilinde istenildiğinin kabul edilmesi gerektiği, diğer yandan kasko sigortası ve koltuk sigortası yaptırılmasına yönelik olarak ihale dokümanında herhangi bir düzenleme bulunmadığı,
3. iddianın incelenmesinden; ihale konusu işin süreklilik arz eden bir iş olduğu göz önüne alındığında Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinin ikinci bendinde bakım ve onarımın hariç tutulmadığı, bakım ve onarım için ihale dokümanında belirlenen sayıdan eksik sayıda araç gelmesi durumunda her gün için ceza kesilebileceği, bu açıdan yüklenici tarafından araçların bakım ve onarımının, araç ve iş makinelerinin çalıştırılmadığı günlerde yaptırılması gerektiği, söz konusu günler dışında bakım ve onarım yaptırılması durumunda ceza ile karşılaşmamak adına ikame araçların getirilmesi gerektiği, araçların kaza yapması durumunda, kaza yapan araç yerine getirilmesi istenilen araca ilişkin süre belirlemesi yapılmasının mümkün olamayacağı, kazanın boyutunun ve onarım süresinin idare tarafından önceden bilinmesinin mümkün olmadığı, sözleşme aşamasında araç ve iş makinelerinin kaza yapması durumunda aracın tamiri veya yeni araç tahsis edilmesine yönelik yüklenici ve idare tarafından makul bir süre belirlenmesinin önünde herhangi bir engel bulunmadığı, araçların çalıştıkları gün üzerinden hakediş ödemesi yapılacağı hususu da dikkate alındığında, kamu zararı meydana gelmesinin önüne geçildiği ve ihaleye teklif verilmesine engel bir husus bulunmadığı,
4. iddianın incelenmesinden; ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin ihale ilanında yer alan hususlarla ilgili olması hâlinde hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihin ihale ilan tarihi olduğu, iddiaya konu hususun ihale ilan tarihi olan 27/06/2022 tarihi itibarıyla farkına varıldığı, söz konusu tarihten itibaren ve ihale tarihinden üç iş gününden önce olmak kaydı ile on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması gerekirken, bu tarihten çok sonra 21/07/2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğundan başvurunun süresinde olmadığı,
5. iddianın incelenmesinden; şikâyet başvurusuna verilen cevaptan adblue katkı malzemesinin katı veya sıvı yakıt olarak değerlendirilemeyeceği, yakıt katkısı olarak da kullanılmadığı, egzoz emisyon değerlerinin düşürülerek çevreye zararlı gazların azaltılması amacıyla kullanılan bir ürün olduğu, bu nedenle adblue gideri için, söz konusu fiyat farkı düzenlemesinde (b2) diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranına yer verilmediği (b3) malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranının içerisinde yer verildiği, fiyat farkında adblue giderine (b3) malzeme veya diğer hizmetler katsayısında yer verildiği, kaldı ki fiyat farkı verilmesinin zorunlu olduğu ve fiyat farkı verilemeyeceğinin belirtildiği durumlar dışında fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususunun idarenin takdirinde olduğu, fiyat farkı verileceğinin öngörülmesi durumunda, ihale dokümanında bu hususa ilişkin düzenlemeye yer verilmesi ve fiyat farkı hesabında ilgili formülün kullanılması gerektiği, fiyat farkı verilmesine ilişkin idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin, fiyat farkı formülünde yer alan her bir bileşene yönelik fiyat farkı öngörülmesini zorunlu tutmadığı, ihale konusu işin kapsam ve niteliği dikkate alınarak bu formülde kullanılacak bileşenlerden hangilerine fiyat farkı verileceğini de kapsadığı,
6. iddianın incelenmesinden; ihalenin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3. maddesi kapsamında belirtilen işler niteliğinde olmadığı, yaklaşık maliyet icmalinde toplam işçilik maliyetinin, yaklaşık maliyetin %70’ini karşılamadığı, dolayısıyla yaklaşık maliyet esas alındığında söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı,
7. iddianın incelenmesinden; personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, kaldı ki, ihale dokümanı kapsamında kıdem tazminatına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, idarenin şikâyete cevap yazısında da kıdem tazminatı hususunda ilgili mevzuatın uygulanacağının belirtildiği, isteklileri tereddüde düşüren bir husus bulunmadığı ve teklif fiyatı oluşturmaya engel bir durum olmadığı,
8, 9, 10, 11, 12 ve 13. iddiaların incelenmesinden; idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kurum'un yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dâhi, söz konusu iddiaların farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde başvuruda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 04/08/2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun süresinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, taşeron firmalarda çalışan işçilerin kadroya geçirilmesine ilişkin olarak getirilen düzenlemelere paralel olarak 4734 sayılı Kanun'da sayılan kamu kurum ve kuruluşlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri yapmalarının önüne geçildiği, hangi işlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sayılacağına yönelik düzenlemelerin hem anılan Kanun'da hem de Kamu İhale Genel Tebliği'nde düzenlendiği, sürücülü araç/iş makinesi kiralama işlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğunun dava konusu işlemde de açıkça ifade edildiği, yüklenicinin, kiralanan araçların yapacağı işlerde çalışmak üzere ayrıca teknik personel veya işçi çalıştırmasının söz konusu olmadığı, bu işlerin yapımına ilişkin bir projelendirme, malzeme temini vs. gibi bir yükümlülüğünün de bulunmadığı, hatta ihale dokümanında da bu işlerin neler olduğuna dair bir ayrıntı dahi bulunmadığı, sadece genel olarak ifade edildiği, yüklenicinin tek sorumluluğunun 94 adet araç/iş makinesinin sürücüsü ile birlikte temin edilmesi olduğu, araçlarının nasıl kullanılacağına yönelik ise bir detay bulunmadığı, ihalenin bu hâliyle söz konusu Tebliğ'in 78.1.3. maddesi gereği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 62/e maddesi gereği belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi yapmasının mümkün olmadığı, ihalenin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyiz edilen Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.