Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/2638 E.,  2023/4492 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2638
Karar No:2023/4492

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Grup İnşaat Kurumsal Hizmetler Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir İl Sağlık Müdürlüğü'nce 25/11/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "İzmir İl Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesisleri İçin Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı" ihalesi dokümanına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 1. iddia bakımından süre, diğer iddialar bakımından esas yönünden reddine dair 21/12/2022 tarih ve 2022/UH.II-1629 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikâyet başvurusundaki;
1. iddianın incelenmesinden; iddianın ihalenin ilanında da yer alan bir hükme ilişkin olduğu, ihale ilanına yönelik başvuruların süresinin ilan tarihinden başladığı dikkate alındığında 18/10/2022 tarihinde ilan edilen hususa ilişkin başvuru süresi sona erdikten sonra 09/11/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğundan başvurunun süresinde olmadığı,
2. iddianın incelenmesinden; ihale dokümanında fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme bulunduğu ve fiyat farkı katsayıları ile katsayılara dair ilgili endekslere yer verildiği,
3. iddianın incelenmesinden; ihale dokümanında iftar ve sahur için herhangi bir düzenleme yapılmadığı, şikâyet başvurusuna idarece verilen cevapta “İhaleye ilişkin iftar ve sahur menüleri için ekstra ve ilave bir düzenleme öngörülmemiş olup, iftar ve sahurda normal menüler üzerinden işlem tesis edileceğinden …” hususunun belirtildiği, bu kapsamda iftar ve sahurda normal menüler üzerinden yemek temini ve ücretlendirmenin yapılacağı,
4. iddianın incelenmesinden; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesindeki düzenlemenin somut ve anlaşılabilir nitelikte olduğu, teklif oluşturulmasını engelleyecek bir husus bulunmadığı,
5. iddianın incelenmesinden; ihale konusu işin niteliği itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işi olmadığı, ihale kapsamında çalıştırılacak personelin yemek giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu, söz konusu giderlerin yüklenici firma tarafından karşılanacağı, düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda oluşturulmasını engellemediği, mevzuata uygun olarak getirildiği,
6. iddianın incelenmesinden; İdari Şartname’de isteklilerin kapasite raporunu yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edecekleri ve sonrasında idarece sunulması istenildiğinde sunacakları yönünde düzenleme yapıldığı, ihalede kapasite raporunun yeterlik kriteri olarak istenilmesinin önünde bir engel bulunmadığı ve sözleşme imzalanmadan önce değil yeterlik kriteri olarak beyan edilip sunulacağı,
7. iddianın incelenmesinden; İdari Şartname’nin 25. maddesinde çalışacak personel sayısına ve bu personellere ödenecek ücret bilgilerine yer verildiği, ihale konusu işte çalışacak personel sayısının, hizmetin zamanında ve Şartname koşullarına uygun bir biçimde sunulmasının gereklerine uygun bir biçimde belirlenmesi konusundaki iradenin ve sorumluluğun idarenin takdirinde bulunduğu,
8. iddianın incelenmesinden; ihale konusu işin personel çalıştırılmasına yönelik bir hizmet alımı olmadığı, İdari Şartname’nin 25. maddesinde çalıştırılacak engelli personel sayılarına ve bu personellere ödenmesi gereken yol ücretlerine ilişkin düzenleme yapıldığı, yol ücreti belirlemelerinden engelli personellerin ayrı tutulmasını gerektirecek bir düzenlemenin bulunmadığı, toplu taşımadan ücretsiz faydalanma haklarının varlığının bu bireylerin toplu taşıma kullanmalarının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmayacağı, diğer yandan ihale dokümanında gece vardiyasında kadın işçi çalıştırılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, kadın işçiler için gece vardiyasında kullanılması zorunlu olan servislere ilişkin ayrıca ücret öngörülmemesinin hukuka aykırı olmadığı,
9. iddianın incelenmesinden; Teknik Şartnamelerde ertesi günün yemek malzemesinin en geç bir gün önce saat 11.00’e kadar getirebileceği ve hastane idaresinin bir gün sonraki öğünler için yemek yiyecek personel, hasta ve refakatçi sayılarını en geç 15:30’a kadar firma yetkilisine bildireceği düzenlenmiş olmakla birlikte, idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta da yer aldığı üzere düzenlemelerin hastanelerin işleyişi açısından idarelerin planlaması doğrultusunda yapılmış düzenlemeler olduğu ve ihaleye katılım için teklif fiyatının oluşturulmasını engellemediği,
10. iddianın incelenmesinden; tüm yemeklerin Teknik Şartnamelere yazılmasının mümkün olmadığı, Teknik Şartname’de gramajları belirtilmeyen bir yemeğin yemek menüsünde bulunmasının öngörülmesi hâlinde benzer yemeklerin gramajlarından faydalanılabileceği,
11. iddianın incelenmesinden; Teknik Şartnamelerde yemeklerden düzenli olarak numunelerin alınacağı ve hastane idareleri tarafından gerek görüldüğü takdirde yemek numunelerinin yetkili kuruluşlara her türlü tahlil için gönderilebileceği, bu tahliller için gerekli tüm masrafların yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği, hangi analizlerin yapılacağı, analiz adı veya kodu ile ayrıntılı şekilde belirtilmese de, isteklilerin piyasada ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli bir tacirden beklendiği şekilde iş kapsamında hangi analizlere gerek duyulabileceği hakkında bilgi sahibi olmaları gerektiği, tekliflerin hazırlanması aşamasında tereddüt oluşturacak bir durumun bulunmadığı, bu giderlerin ihale konusu işin ve yaklaşık maliyetinin büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda genel giderler arasında ele alınabileceği,
12. iddianın incelenmesinden; Teknik Şartnamelerde bazı hastanelerde yemek pişirileceği ve burada pişirilen yemeklerin bazı hastane, ağız ve diş sağlığı merkezi ile ek binalara taşıma yoluyla gönderileceği ve bu taşımalar için öngörülen mesafelerin belirlendiği, ihale kapsamında yükleniciye bazı sağlık merkezlerine yemek taşıma işinin de yaptırılacağı ve yemek taşıma araçları için istenen TS-13075 (işyerleri-gıda maddeleri taşıma hizmetleri genel kurallar) standardına uygunluk belgesinin ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, yüklenicinin sözleşmenin yürütümü aşamasında bu belgeyi sunmasının yeterli olduğu,
13. iddianın incelenmesinden; “çorba” ve “pilav” yemeklerinin ikisinin de ikinci grup yemek olmasına rağmen örnek menünün birinci gününün öğle yemeğinde iki yemeğin (mercimek çorba, garnitür pilav) bir arada verileceğinin ve yine örnek menünün 15. gününün akşam yemeğinde de aynı düzenlemenin yapıldığı görülmekle birlikte, menülerde yer alan “garnitür pilav” yemeğinin tek başına bir yemek çeşidi olarak belirlenmediği, birinci grup yemek olarak belirlenen tavuk yemeğinin yanında verilecek garnitür olarak belirlendiği, “garnitür pilav” yemeğinin reçetesi bulunmasa dahi “sade pirinç pilavı” yemek reçetesi kullanılarak teklif fiyatı oluşturulabileceği gibi aşırı düşük teklif açıklaması da sunulabileceği, teklif fiyatının oluşturulmasını engelleyen bir husus olmadığı,
14. iddianın incelenmesinden; idarenin, hasta profilini (hastanın hastalık durumu, beslenmesinde normal yemeğe mi diyet yemeğe mi ihtiyaç duyacağı, hastalık durumuna göre beslenme düzeyinin ne olması gerektiği vb. konular esas alınarak) de dikkate alarak ihtiyacı olan yemek menülerini ve listelerini belirlemek konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, servislerde diyet yemek alacak hastaların kahvaltı ve diyet yemeği listelerinin hafta içi her gün ve hafta sonu 3 gün olarak hastanece hazırlanarak yükleniciye bildirileceği ve bu durumun teklif fiyatının oluşturulmasına engel bir husus olmadığı,
15. iddianın incelenmesinden; yemeklerin yanında verilecek pet şişe suyun ihale konusu iş kapsamındaki toplam öğün miktarları dikkate alındığında yüksek bir tutar oluşturduğu görülse de, pet şişe suyun birim fiyatının teklif edilecek birim öğün fiyatlarına yansıtılmasının önünde bir engel bulunmadığı,
16. iddianın incelenmesinden; iddiaya konu demirbaşların yardımcı giderler kapsamında yer aldığı, elektronik kart okuyuculu turnike sisteminin yüklenici tarafından getirilecek diğer ekipmanlar listesinde yer aldığı, isteklinin teklif fiyatını oluşturmasına engel bir hususun bulunmadığı,
17. iddianın incelenmesinden; yemek hizmet alımı niteliğindeki işlerde, ilaçlama hizmetlerinin yardımcı giderler niteliğinde olduğu ve işin esaslı unsurlarından olmadığı dikkate alındığında, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasına gerek bulunmadığı, teklif birim fiyatlarına yansıtılmasının önünde bir engel bulunmadığı,
18. iddianın incelenmesinden; mutfak, yemekhane ve yemek hizmeti ile ilgili ofislerin rögar, süzgeç ve lavabolarında meydana gelen tıkanıkların giderilmesinin yemek hizmeti alımının ayrılmaz bir parçası olduğu ve yemek yapımı ve dağıtımı esas işine yardımcı bir hizmet niteliğinde olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmasına gerek bulunmadığı, teklif birim fiyatlarına yansıtılmasının önünde bir engel bulunmadığı ve işin alt yükleniciye yaptırılıp yaptırılmama konusunda takdir yetkisinin idarede bulunduğu,
19. iddianın incelenmesinden; İzmir İl Sağlık Müdürlüğü ve Müdürlüğe bağlı diğer kurumlardan resmî görev için gelen kişilere personel rasyolarına dahil edilerek idarenin onayı ile yemek verileceği öngörülmüş olmakla birlikte, misafir sayısının idare tarafından da bu aşamada öngörülmesinin mümkün olmadığı ve misafirlere o günün menüsünden farklı bir menünün sunulmayacağı,
20. iddianın incelenmesinden; idarenin sorumluluğunun hasta, refakatçi ve personele yemek hizmeti sağlama olduğu, yüklenicinin sorumluluğunun ise bedeli karşılığında bu hizmeti sunmak olduğu, hastane ve mutfakta oluşabilecek her türlü kaza, yangın ve deprem gibi doğal afetlerin önceden öngörülmesi mümkün olmadığı gibi, bir yandan da sunulması gereken bu hizmetin aksatılmaması gerektiği dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı ve düzenlemenin teklif fiyatının oluşturulmasını engellemediği,
21. iddianın incelenmesinden; İdari Şartname’nin 25. maddesinde ulusal bayram ve resmî tatilde çalışacak personel sayısının açıkça belirlendiği, işin gerekleri doğrultusunda çalışacak personel sayısını belirlemenin idarenin takdirinde ve sorumluluğunda olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sözleşme imzalanmadan önce kapasite raporu istenmesinin mevzuata aykırı olduğu, buna ilişkin olarak emsal Danıştay ve Kurul kararları bulunduğu, bu durumun ihaleye katılım ve rekabeti de engellediği, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel sayısının eksik belirlendiği, idarenin takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, personele ödenmesi gereken yol ücretinde engelli personelin ayrı tutulması ve mevzuat uyarınca kadın işçilerin gece vardiyası için kullanılması zorunlu olan servislere ilişkin ayrıca ücret öngörülmesi gerektiği, Teknik Şartname'de işin sağlıklı bir şekilde uygulanmasını engeller nitelikte çelişkili hükümler bulunduğu, Teknik Şartname'de belirtilmeyen bir yemeğin işin uygulanması sırasında istenilmesinin idareye sınırsız bir yetki vererek sağlıklı bir teklif verilmesini engellediği, işte çalıştırılacak personelin resmî tatil gün sayılarının hatalı hesaplandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyiz edilen Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 02/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.