Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/2587 E.,  2023/3514 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2587
Karar No:2023/3514

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- … Petrol Hafriyat İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2- … Yapı İnşaat Yol Yapım Bakım
Onarım Petrol Nakliye Davet ve Organizasyon Sosyal
Hizmetler Sanayi Ticaret A.Ş.
3- … Petrol Nakliye İnşaat Peyzaj Temizlik Madencilik
Sanayi ve Ticaret A.Ş. (İş Ortaklığı)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü’nce 10/01/2023 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Karayolları 5 (Mersin) Bölge Müdürlüğü Sorumluluğundaki Devlet ve İl Yollarında Termoplastik Boya (Performansa Dayalı) ve Çift Kompenantlı Boya İle Yatay İşaretleme Yapılması ve Ankrajlı Yol Butonu Yapımı İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 13/04/2023 tarih ve 2023/UY.II-666 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre bakımından reddine dair işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, davacının temel iddialarının; “Teknik Şartnamenin 7.2 ve 7.4. maddelerinin yerine getirilmesi ile ilgili hususların İdari Şartname’de yer almadığı, İdari Şartname’de fiyat dışı unsurların değerlendirme yönteminde istenilen makine ve araçlara ait model bilgisinin belirtilmediği, Teknik Şartname’nin 7.2 ve 7.4. maddelerinin yerine getirilmesi ile ilgili hususların Sözleşme Tasarısı’nın 23.4. maddesinde yer aldığı, burada da model istenilmediği, Sözleşme Tasarısı'nın 23.4. maddesinde teçhizat ve araçlar için model belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu” şeklinde olduğu, mevzuata ve içtihatlara aykırı olduğu iddia edilen dokümanlar arasındaki çelişki hususunun ihale dokümanına yönelik olduğu, söz konusu iddiaların uyuşmazlığa konu hususun öğrenildiği (ihale dokümanının edinildiği tarih olan) 31/12/2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde, her durumda ihale tarihi olan 10/01/2023 tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekirken, anılan iddialara bu süre geçtikten sonra 16/03/2023 tarihinde şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, eksik inceleme neticesinde karar verildiği, iddiaların bir kısmı yönünden teknik şartnamenin kesinleştiği gerekçesiyle süre yönünden ret kararı verilmiş olsa da makinelerin üzerine konduğu araçların model yılı nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiğine ilişkin iddia yönünden esastan incelenerek karar verildiği, ancak bu hususa ilişkin olarak mahkemece inceleme yapılmadığı, makinelerin üstüne konacağı araçlara ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme bulunmadığı ve belge dahi istenmediği, teknik şartnamenin ilgili maddeleri gereğince sözleşme imzalanmasından kaçınılmasının mevzuata aykırı olduğu, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, işbu davada iptali istenen 13/04/2023 tarih ve 2023/UY.II-666 sayılı Kurul kararının ilgili kısımlarının gerekçesine aynen yer verilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ve kısmen kabulüyle, Mahkeme kararının; dava konusu Kurul kararının davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusundaki ihale dokümanına ilişkin iddialarının süre yönünden reddine dair kısmı bakımından davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına; dava konusu Kurul kararının davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusundaki sözleşme imzalanmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddialarının reddine dair kısmı bakımından (dava konusu Kurul kararının 7. sayfasında yer alan ilk dört paragraftaki değerlendirmeler) Mahkemece hüküm kurulmadığından bu kısımlar yönünden Mahkeme kararının bozulması ve bozulan kısımla ilgili olarak yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkeme'ye gönderilmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
1-) Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü’nce 10/01/2023 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Karayolları 5 (Mersin) Bölge Müdürlüğü Sorumluluğundaki Devlet ve İl Yollarında Termoplastik Boya (Performansa Dayalı) ve Çift Kompenantlı Boya İle Yatay İşaretleme Yapılması ve Ankrajlı Yol Butonu Yapımı İşi" ihalesine yönelik olarak davacı iş ortaklığının da aralarında bulunduğu 5 istekli teklif sunmuş, 18/01/2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı iş ortaklığı en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenerek ihale üzerinde bırakılmıştır.
2-) Devam eden süreçte teknik şartnamenin ilgili hükümleri gereğince davacı iş ortaklığının ihale konusu işte kullanacakları araç ve ekipmanların kontrolü gerçekleştirilmiş, yapılan incelemede iki aracın model yılının teknik şartnamede öngörülen koşulları sağlamadığı belirlenerek davacı iş ortaklığı ile sözleşme imzalanmamasına karar verilmiştir.
3-) Sözleşme imzalanmamasına ilişkin karara karşı davacı iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 24/03/2023 tarihli dilekçe ile davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvuruda yer alan iddiaların bir kısmı dokümana yönelik olduğu gerekçesiyle süre yönünden, bir kısmı ise esas yönünden yerinde görülmeyerek dava konusu işlem ile reddedilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen "İvedi yargılama usûlü"nün düzenlendiği 20/A maddesinde, "1. İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır: a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri (...) 2. İvedi yargılama usûlünde: (...) g) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. (...) i) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukukî noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara kârşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir." kuralı bulunmaktadır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararı, dava konusu Kurul kararının davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusundaki ihale dokümanına ilişkin iddialarının süre yönünden reddine dair kısmı bakımından incelendiğinde:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısımı usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararı, dava konusu Kurul kararının davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusundaki sözleşme imzalanmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddialarının reddine dair kısmı bakımından (dava konusu Kurul kararının 7. sayfasında yer alan ilk dört paragraftaki değerlendirmeler) incelendiğinde:
Davacılar tarafından sunulan dava dilekçesinde, 13/04/2023 tarih ve 2023/UY.II-666 sayılı Kurul kararının iptalinin istenildiği ve işlemin tamamına yönelik hukuka aykırılık iddialarına yer verildiği, ancak Mahkeme tarafından davacıların itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddialarından yalnızca ihale dokümanına yönelik olan ve süresinde olmadığı gerekçesiyle reddedilen iddialara ilişkin kısmının hukuka uygun olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak davanın reddine karar verildiği; dava konusu işlemin davacıların kendileriyle sözleşme imzalanmamasına ilişkin kararın hukuka aykırı olduğu yönündeki diğer iddialarının reddine dair kısmı (dava konusu Kurul kararının 7. sayfasında yer alan ilk dört paragraftaki değerlendirmeler) yönünden ise herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmayarak hüküm kurulmadığı anlaşılmakta olup, bu haliyle temyize konu İdare Mahkemesi kararında yer alan hükmün eksik olduğu sonucuna varılmıştır.
2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi ile idarî yargıda başvuru, inceleme ve yargılama usûlüne ilişkin olarak bazı yenilikler getirilmiş, genel yargılama usulüne göre yargılama sürecini hızlandıracak önemli değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, temyiz incelemesine ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde öngörülen özel yargılama usûlünde genel kural, temyiz incelemesine konu olan kararda hukukî isabet görülmediğinin temyiz mercii tarafından tespit edilmesi hâlinde, dosyanın kararı veren mahkeme veya daireye geri gönderilmesi yerine, uyuşmazlığın esasının bizzat çözümlenerek karara bağlanması olup, bozma ile birlikte dosyanın geri gönderilmesi sadece ilk inceleme üzerine verilen kararlarla sınırlı tutulmuştur.
2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan, "Verilen nihaî kararlara kârşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir." şeklindeki kuralda geçen "nihaî kararlar"dan anlaşılması gereken, davaya konu edilen işlemlerin ilk derece yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve bu konularda verilmiş nihaî bir kararın varlığı olduğundan, ilk derece yargı yerince davanın konusunun yanlış nitelendirilerek uyuşmazlık ile ilgili hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı durumlarda, ilk derecede uyuşmazlıkla ilgili verilmiş nihaî bir karardan söz edilmesi mümkün olmayıp, temyiz aşamasında Danıştay'ca, ilk derece hüküm kurulmayan dava konusu işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası incelenerek hüküm kurulması hâlinde Kanun'un öngördüğü iki aşamalı yargısal denetimin gerçekleşmeyeceği açıktır.
2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde, ilk derece mahkemelerince, uyuşmazlığa konu edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olması hâlinde, üst derece mahkemesince ne yönde bir karar verileceği hususunda açık bir kural öngörülmemiş ise de, bu konunun kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesinin mümkün olmaması ve hukuka uygun olanın uyuşmazlığın tüm boyutuyla ele alınıp, bu çerçevede bir hüküm kurulması olduğundan, bu istisnai durumun ayrıca mevzuatta düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi kapsamında ivedi yargılama usulüne tâbi "ilk derece" ve "temyiz" olmak üzere iki aşamalı olarak incelenmek zorunda olunması nedeniyle, ilk derece mahkemesince uyuşmazlıkla ilgili hüküm kurulmayan bir konuda, temyiz mercii tarafından dava konusu işlemin esasına ilişkin doğrudan yargılama yapılarak bir hüküm kurulmaması gerekir.
Bu itibarla, davacılar tarafından dava dilekçesinde belirtilmesine rağmen Mahkemece dava konusu işlemin davacıların kendileriyle sözleşme imzalanmamasına ilişkin kararın hukuka aykırı olduğu yönündeki diğer iddialarının reddine dair kısmı (dava konusu Kurul kararının 7. sayfasında yer alan ilk dört paragraftaki değerlendirmeler) bakımından hukuka uygunluk denetimi yapılmadan, sadece Kurul kararının, davacıların itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddialarından ihale dokümanına yönelik olan ve süresinde olmadığı gerekçesiyle reddedilen kısmı bakımından inceleme yapılarak karar verildiği anlaşıldığından, âdil yargılanma hakkı kapsamında iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi için dosyanın İdare Mahkemesi'ne gönderilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu Kurul kararının davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusundaki ihale dokümanına ilişkin iddialarının süre yönünden reddine dair kısmı bakımından davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısımları ile vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusundaki sözleşme imzalanmamasının hukuka aykırı olduğuna dair iddialarının reddine ilişkin (dava konusu Kurul kararının 7. sayfasında yer alan ilk dört paragraftaki değerlendirmeler) hüküm kurulmayan kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. Davacılar tarafından sarf olunan ve aşağıda ayrıntısı gösterilen …-TL temyiz yargılama giderlerinin yarısı olan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine; kalan …-TL'nin davacılar üzerinde bırakılmasına;
7. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/09/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.