Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/1647 E.,  2023/3366 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1647
Karar No:2023/3366

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI): … Kurum
VEKİLİ : Av. …

2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) : … Grup İthalat İhracat
Enerji Otomotiv Turizm Nakliye İlaçlama Temizlik Gıda
Pazarlama Hizmet Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …Entegre Tesis Yönetimi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin yönünden iptal edilen kısmı temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … İşletme ve Havacılık Endüstrileri Anonim Şirketi (…) tarafından 17/11/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "24 Ay Süreli Malzemesiz Temizlik Hizmeti" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 11/01/2023 tarih ve 2023/UH.I-54 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1) İdare tarafından yaklaşık maliyet hesabı yapılırken sigorta için 12 aylık teklif alındığı ancak bu bedel üzerinden ihalenin süresi olan 2 yıl için güncelleme yapılmadığı, 24 aylık iş için belirlenen 8.500,00-TL'lik bedelin yanlış ve afaki olduğu, bu fiyatın sigorta şirketlerinde bulunmadığı, 8.500,00-TL'lik bedel belirlenirken İdari Şartname'nin 25. maddesi ve Teknik Şartname'nin “Kaza yangın ya da beklenmeyen zarar ve hasarların tazmini” başlıklı 9. maddesinde belirtilen şartlara uygun olmadığı, minimum limitin 2.000.000,00-TL olarak belirtilmediği, idarenin ve ihale üzerinde kalan isteklinin sigorta maliyetini hatalı hesapladığı, 8.500,00-TL bedelle 24 aylık poliçe maliyetinin karşılanamayacağı, söz konusu sigorta maliyetinden dolayı idare tarafından belirlenen sınır değerinin hatalı olduğu iddiaları yönünden yapılan incelemede; dava konusu ihalenin 17/11/2022 tarihinde yapıldığı ve ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin bu tarihte yapılan ilk oturumda açıklandığı, bu bağlamda yaklaşık maliyete ilişkin başvurularda farkına varılması gereken ya da farkına varılan tarihin yaklaşık maliyetin açıklandığı tarih olan 17/11/2022 tarihi olduğu, dolayısıyla bu hususta bir başvurunun bu tarihi izleyen on gün içinde en son 27/11/2022 (Pazar gününe denk geldiği için 28/11/2022) tarihinde yapılması gerektiği, başvuru sahibi tarafından söz konusu süre geçtikten sonra 14/12/2022 tarihinde şikâyet başvurusu yapıldığı görüldüğünden, davacının yaklaşık maliyetin ve dolayısıyla sınır değerin gerçekleri yansıtmadığı, sigorta maliyetinin işin süresine uygun şekilde güncellenmemiş olduğu, hatalı hesaplandığına yönelik iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, davacının birinci iddiasının yerinde olmadığına yönelik dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan, ihale uhdesinde kalan isteklinin sigorta maliyetini hatalı hesapladığı, teklif edilen bedelle 24 aylık poliçe maliyetinin karşılanamayacağı hususuna ilişkin olarak da söz konusu iddianın aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasına ilişkin olması ve anılan isteklinin teklif fiyatının da sınır değerin üzerinde bulunması sebebiyle bu aşamada bu denetimin yapılamayacağı belirtilerek davacının iddiasının yerinde olmadığına dava konusu işlemle karar verilmiş ise de, İdari Şartname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25. maddesinin 25.1. maddesinde, "sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dâhildir" kuralına, 25.3.4. maddesinde ise, "57 kişi üzerinden 3. Şahıs Mali Sorumluluk Sigorta Maliyeti ayrıca hesaplanacak olup teklif fiyata dâhil edilecektir." kuralına yer verildiği, Teknik Şartname'nin "Kaza, yangın ya da beklenmeyen zara ve hasarların tazmini" başlıklı 9. maddesinin (g) bendinde, "yüklenici sözleşme süresini kapsayacak şekilde havaalanı 3. şahıs mali mesuliyet sigortası yapmakla yükümlüdür. Limit minimum 2.000.000-TL (iki milyon TL) olmalı ve 'havaalanı içinde yağacağı çalışmalardan dolayı malik, kiracı ve 3.şahıslara verilebilecek zararları kapsayacaktır' şerhi düşülmelidir" ibaresine yer verildiği;
Uyuşmazlıkta, ihaleyi yapan idare tarafından yaklaşık maliyet ve sınır değer tespitinde kullanılan, dava dışı şirketten alınan 3. Şahıs Mali Sorumluluk Sigorta Teklifi'nin bir yıllık olduğu, sigorta başlangıç tarihinin 19/08/2022, bitiş tarihinin ise 19/08/2023 olarak belirtildiği, sigorta bedelinin 2.000.000-TL ve sigorta priminin 8.500,00-TL olduğu, havacılık kapsamındaki hasarların, uçaklara ve araçlara gelebilecek zararların, meslekî sorumluluk kapsamındaki hasarların, apron sorumluluk kapsamındaki hasarların, üzerinde çalışılan ürüne/malzeme ve makineye gelebilecek zararların teminat haricinde tutulduğu, bu kapsamda yaklaşık maliyet ve sınır tespitinde kullanılan sigorta poliçesi süresi, bedeli ve kapsamı ile Teknik Şartname'nin 9-(g) maddesinde yükleniciden istenen sigorta poliçesinin süresi, bedeli ve kapsamının birbiri ile uygun olmadığı, bu farklılığın hem ihaleye katılan istekliler açısından teklif miktarını etkilediği hem de ihaleyi yapan idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyeti hem de sınır değeri etkilediği anlaşıldığından, davacının birinci iddiasının yerinde olmadığına ilişkin dava konusu kısmında işlemin hukuka uygunluk bulunmadığı;
2) İhale uhdesinde kalan isteklinin iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı iddiaları yönünden yapılan incelemede; İhale üzerinde bırakılan müdahil şirket tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun “İhaleye Katılmak İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” sütununun “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” satırının “Belgeye EKAP Tarafından Verilen Sayı: 14161-H-DT-2-1” şeklinde doldurulduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin Gümüşhacıköy Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından … tarih ve … sayılı olarak düzenlenmiş "Genel Temizlik ve Destek Hizmeti" alımına ilişkin yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu belgede işin tanımının "Gümüşhacıköy Belediye Başkanlığı sınırlarında hizmet binaları ve açık alanların genel temizlik ve destek hizmet alımı" olduğu, anılan işe ait birim fiyat teklif cetvelinde işin en az %70’inin işçilik kaleminden ve geri kalanının ise araç ve makinelerden oluştuğu, idarece yapılan benzer iş tanımı açısından bakıldığında iş deneyim belgesinde belirtilen işin en az %70’lik kısmının işçilik maliyetinden oluşmasından hareketle personel ve organizasyon gerekleri bakımından ihale konusu işe benzer özellik taşıdığı, dolayısıyla Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde tanımlanan “benzer iş” kavramını karşıladığı anlaşıldığından, davacının ikinci iddiasının yerinde olmadığına yönelik dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının kısmen iptaline, davanın kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihale işlemlerinin ivedi olarak sonuçlanması için özel ve kısa sürelerin öngörüldüğü, davacının bu hususu dikkate alarak süresinde başvuru yapmadığı, kabul edilen iddianın aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasına ilişkin olduğu, ihale uhdesinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin üzerinde olduğu, 17/11/2022 tarihinde ilk oturumda açıklanan yaklaşık maliyete ilişkin süresinde başvuru yapılmadığından, yaklaşık maliyetin mevcut hâliyle kesinleştiği, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Müdahil tarafından, davacı tarafından süresinde başvuru yapılmadığından iddialarının usulen dinlenemeyeceği, ayrıca söz konusu eksikliğin tamamlanabileceği, işin esasına etkili olmadığı, sigorta poliçesi miktarı ve süresinin ihalenin geçerliliğini ve verilen teklifleri etkilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
… İşletme ve Havacılık Endüstrileri Anonim Şirketi tarafından 17/11/2022 tarihinde açık ihale usulü ile "24 Ay Süreli Malzemesiz Temizlik Hizmeti" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale günü toplanan ihale komisyonunca ilk oturumda, ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği tespit edildikten sonra yaklaşık maliyet ve isteklilerin teklif fiyatları tutanağa kaydedilmiş, isteklilerin yeterlik bilgileri tabloları üzerinde yapılan inceleme sonucunda 4 isteklinin teklifinin uygun olmadığı, diğerlerinin teklifinin geçerli olduğu tespit edilmiştir. İhalede yaklaşık maliyet 16.294.558,63-TL, sınır değer ise 15.228.559,47-TL olarak belirlenmiştir.
İhale komisyonu'nca teklif belgelerinin değerlendirilmesi için yapılan ikinci oturum sonucunda alınan 08/12/2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla, müdahil şirketin sınır değerin üzerindeki 15.229.329,47-TL'lik teklifi, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif, davacının teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiş ve bu ihale kararı EKAP üzerinden teklif sunan isteklilere tebliğ edilmiştir.
Davacı tarafından, 14/12/2022 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 29/12/2022 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu 11/01/2023 tarih ve 2023/UH.I-54 sayılı Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yollarıdır.
Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. (…)
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; (…)
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine, karar verilir. (…)" kuralı; "İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinde, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. (…)" kuralı yer almıştır.
İdari Şartname’nin “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 30. maddesinde, “30.1. Teklifler, bu Şartnamede belirtilen ihale saatine kadar EKAP üzerinden verilecektir.
30.2. e-teklifler, ihale tarih ve saatinde hazır bulunanlar önünde, ihale komisyonu tarafından e-anahtarlar kullanılmak suretiyle EKAP üzerinde açılır. e-anahtarın bozuk olması veya e-teklifin virüs içermesi gibi nedenlerle açılamayan e-teklifler tespit edilerek açılamama gerekçeleri belirtilmek suretiyle, EKAP üzerinden "Açılamayan e-tekliflere İlişkin İhale Komisyonu Tutanağı" düzenlenir. İhale komisyonunca ihale saatine kadar kaç teklif verilmiş olduğu EKAP üzerinde ve hazır bulunanlara duyurulur. İsteklilerin teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Kanun'un 21. maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan ihaleler ile fiyat veya fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar üzerinden elektronik eksiltme yapılması öngörülen ihaleler dışındaki ihalelerde; istekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet açıklanarak, EKAP üzerinden "İsteklilerce Teklif Edilen Fiyatlara İlişkin Tutanak" hazırlanır. Hazırlanan bu tutanaklar durum izleme ekranında ihaleye katılan istekliler tarafından görülebilir ve EKAP üzerinde kayda alınır. Bu tutanakların çıktısı ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalanır ve talep etmeleri halinde hazır bulunan isteklilere birer örneği verilir. Bu aşamada hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilemez. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere ilk oturum kapatılır."; "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 31. maddesinde yer alan 31.6. bendinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar ve aşırı düşük teklifleri 33. maddeye göre değerlendirir."; "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 33. maddesinde, "33.1. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanun'un 38. maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) Verilen hizmetin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir." kuralları yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu İdare Mahkemesi kararından, davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının, "1) İdare tarafından yaklaşık maliyet hesabı yapılırken sigorta için 12 aylık teklif alındığı ancak bu bedel üzerinden ihalenin süresi olan 2 yıl için güncelleme yapılmadığı, 24 aylık iş için belirlenen 8.500,00-TL'lik bedelin yanlış ve afaki olduğu, bu fiyatın sigorta şirketlerinde bulunmadığı, 8.500,00-TL'lik bedel belirlenirken İdari Şartname'nin 25. maddesi ve Teknik Şartname'nin 'Kaza yangın ya da beklenmeyen zarar ve hasarların tazmini' başlıklı 9. maddesinde belirtilen şartlara uygun olmadığı, minimum limitin 2.000.000,00 TL olarak belirtilmediği" kısmı ile 2. iddiasının reddedilmesi bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmeyerek davanın reddine karar verildiği, bu kısımların davacı tarafından temyiz edilmeyerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesi'nce davacının birinci iddiasının, "idarenin ve ihale uhdesinde kalan isteklinin sigorta maliyetini hatalı hesapladığı, 8.500,00-TL bedelle 24 aylık poliçe maliyetinin karşılanamayacağı, söz konusu sigorta maliyetinden dolayı idarenin sınır değerinin hatalı olduğu" kısmında yapılan inceleme sonucunda hukuka uygunluk görülmeyerek işlemin bu kısım yönünden iptaline karar verildiği, iptale ilişkin kısmın davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından temyiz edildiğinden, uyuşmazlığın bu kısımla sınırlı olarak ele alınıp incelemesinden;
İhaleyi yapan idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve sınır değer üzerinden ihalenin sınır değerin üstünde teklif veren müdahil şirket uhdesinde kaldığı, davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü yaklaşık maliyetin hatalı belirlendiği, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan sigorta teklifinin ihale dokümanına uygun olmadığı hususundaki iddiasının esası incelenmeyerek süre yönünden reddedildiği, Mahkeme kararında ise bu kısım bakımında işlem hukuka uygun görülerek davanın reddedilmesi ve davacı tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştiği, sonuç olarak yaklaşık maliyetin hesabında dikkate alınan sigorta maliyetinin, yaklaşık maliyet ve buna bağlı olarak sınır değerin hatalı belirlendiği hususlarının esasının Kurul'ca ve temyize konu Mahkeme kararıyla da bu değerlendirme hukuka uygun bulunduğundan incelenmediği davacının birinci iddiasının temyiz edilen kısmının davalı idarece dava konusu Kurul kararında, "başvuru sahibince itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen ihale uhdesinde kalan isteklinin sigorta maliyetini hatalı hesapladığı, teklif edilen bedelle 24 aylık poliçe maliyetinin karşılanamayacağı hususuna ilişkin olarak da söz konusu iddianın aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasına ilişkin olması ve anılan isteklinin teklif fiyatının da sınır değerin üzerinde bulunması sebebiyle bu aşamada bu denetimin yapılamayacağı anlaşılmış olduğundan başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı"nı belirtilerek reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacının birinci iddiasının, "idarenin ve ihale üzerinde kalan isteklinin sigorta maliyetini hatalı hesapladığı, 8.500,00-TL bedelle 24 aylık poliçe maliyetinin karşılanamayacağı, söz konusu sigorta maliyetinden dolayı idarenin sınır değerinin hatalı olduğu" kısmında hukuka uygunluk görülmeyerek işlemin bu kısım yönünden iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen birinci iddiada yer alan "idarenin ve ihale üzerinde kalan isteklinin sigorta maliyetini hatalı hesapladığı, 8.500,00 TL bedelle 24 aylık poliçe maliyetinin karşılanamayacağı, söz konusu sigorta maliyetinden dolayı idarenin sınır değerinin hatalı olduğu" kısmı yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmı ile davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. BOZULAN KISIM YÖNÜNDEN DAVANIN REDDİNE,
4. Mahkeme kararının temyiz edilmeyerek kesinleşen kısmı dikkate alındığında, davanın tamamı ret kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Toplam …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. İlk derece aşamasında davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedildiğinden, yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
7. Toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idare yanında müdahile verilmesine,
8. Temyiz aşamasında yatırılan ve kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara ve müdahile iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) 03/07/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.