Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/1564 E.,  2023/3044 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1564
Karar No:2023/3044

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A.Ş.
…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu (…)
…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: TÜBİTAK Bilişim ve Bilgi Güvenliği İleri Teknolojiler Araştırma Merkezi tarafından TÜBİTAK Ar-Ge Projeleri İhale Yönetmeliği'nin 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle 07/12/2022 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı, "Kamu SM (Kamu Sertifikasyon Merkezi) Kurye Hizmeti Alım İşi" ihalesine ait dokümana yapılan itirazın kabulü ile ihalenin iptali istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin TÜBİTAK Bilişim ve Bilgi Güvenliği İleri Teknolojiler Araştırma Merkezi'nin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından, ihale konusu işin kendi tekelinde olduğundan bahisle ihalenin tümüne itiraz ederek ihalenin iptalini talep ettiği dikkate alındığında, davacının ihale dokümanı kapsamında yer aldığı anlaşılan hususlara ilişkin olarak, ihale dokümanı satın aldığı 30/11/2022 tarihini izleyen 5 gün içerisinde yani en geç 05/12/2022 tarihinde idareye başvuruda bulunması gerekirken, 07/12/2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihalenin iptaline ilişkin başvurusunun Mahkemece esastan incelenmesi gerektiği, her ne kadar ihale dokümanını 30/11/2022 tarihinde satın alsa da, dokümanın fiziki olarak kendisine 01/12/2022 tarihinde ulaştığı, süresi içerisinde itirazda bulunduğu, ihaleye konu kuryecilik faaliyetinin gönderilerin posta tekeli kapsamında olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının süresinde şikâyet yoluna başvurmadığı, ihale konusu gönderilerin 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu'nda belirtilen haberleşme gönderisi niteliğinde olmadığı ve posta tekeli kapsamında bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 14/06/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

. Anayasa'nın 142. maddesinde yargılama usullerinin kanun ile düzenleneceği kurala bağlanmıştır. Buna göre iptal davası açılmadan önce zorunlu bir idari başvuru usulü öngörülüyorsa, bunun kanun ile yapılması gerekmektedir. Yönetmelik ve benzeri idari düzenlemeler ile idari başvuru yolunu öngören düzenlemelerin mahkemeye erişim hakkını ortadan kaldıracağında şüphe yoktur. Kanun dışında, dava açmayı zorlaştıracak şekilde idari başvuru yolu ve başvurunun tâbi olduğu süreye ilişkin idari düzenlemeler yapılması, bu süreyi geçiren kişilerin dava açmalarını ve mahkemeye erişimini engelleyeceğinde kuşku bulunmamaktadır.
Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Ar-Ge Projeleri İhale Yönetmeliği'nin "İdare tarafından İnceleme" başlıklı 45.maddesinde;" (1) İhalelere ilişkin olarak tedarikçi veya hizmet sunucusu öncelikle İdareye şikâyette bulunabilir. (2) Bu şikâyetler:
a) Sözleşme imzalanmamışsa,
b) Tedarikçi veya hizmet sunucusu şikâyete yol açan durumun farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen beş gün içinde yapılmışsa, idarece dikkate alınır." kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, 06/12/2022 tarihli başvuru ile ihale konusu işin kendi tekelinde olduğu gerekçesiyle ihalenin tümüne itiraz ederek ihalenin iptalini talep ettiği, anılan başvuruda, davalı idarece Yönetmeliğin 45. maddesi uyarınca, kararın taraflarına bildiriminden itibaren 5 gün içinde şikâyet başvurusunda bulunabileceğinin belirtildiği; davacı tarafından, bu kez 13/12/2022 tarihli başvuru ile süresinde idareye başvuruda bulunulduğu, anılan başvurunun idarece Yönetmelik uyarınca şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 5 gün içinde yapılabileceğinden bahisle süre yönünden reddine karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
. İptal davası açmak için dava açmadan önce kural olarak idareye başvurma mecburiyeti yoktur. Kural böyle olmakla birlikte, bazı hallerde bu kurala istisna getirilmiştir. Böyle bir istisnanın var olduğu durumlarda dava açmadan önce idareye başvurma mecburiyeti vardır. Dava açmadan önce zorunlu olarak idareye başvurma koşulu getirilmesinin iki sebebi vardır. Birincisi, işlemin idari yönden kesinlik kazanmasını sağlamaktır. İkincisi, uyuşmazlıkların yargısal yollara başvurmaya gerek kalmadan idari yollardan çözümünü sağlamaktır. Hangi hallerde dava açmadan önce idareye başvurma zorunluluğunun bulunduğu ve bunun süresi, kanuni düzenlemelerde gösterilmiştir.(Gürsel KAPLAN, İdari Yargılama Hukuku, s.213.)

. İsteğe bağlı/ihtiyari başvuru, ilgiliye idareye müracaat edip etmeme konusunda takdir yetkisi tanır. İdari işlemi tebellüğ eden ilgili, ister idareye müracaat eder, isterse de doğrudan dava açabilir. Kanun metninde bir kesinlik bulunmuyorsa ortada "isteğe bağlı/ihtiyari idari başvuru" yolunun olduğu, bu durumda "isteğe bağlı/ihtiyari idari başvuru" yolu dava açmanın bir ön şartı değil, ilgiliye ayrıca verilmiş bir hak olmaktadır. (Bahtiyar AKYILMAZ, Murat SEZGİNER, Cemil KAYA, Türk İdari Yargılama Hukuku, s.268-270.)
. Bu durumda, İdarî bir işleme karşı dava açılmadan önce, işlemi gerçekleştiren idareye zorunlu başvuru yapılmasının ancak kanun ile getirilebileceğinin, diğer düzenlemelerle böyle bir başvuru yolu getirilse bile bu durumun bir dava açma ön şartı olamayacağının, yukarıda anılan Yönetmelik düzenlemesi uyarınca davacıya "isteğe bağlı/ihtiyari idari başvuru" yolu öngörüldüğünün anlaşıldığı, kaldı ki davacı tarafından yapılan ilk başvuru üzerine davalı idarece Yönetmeliğin 45. maddesi uyarınca kararın taraflarına bildiriminden itibaren 5 gün içinde şikâyet başvurusunda bulunabileceğinin belirtilmesi üzerine, 13/12/2022 tarihli başvuruyla süresinde idareye başvuruda bulunulduğu görülmektedir.
Bu itibarla, anılan Yönetmelik uyarınca davacının süresinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığından bahisle, davalı idarece davacının başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ugunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.