Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/3469 E.,  2024/4833 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3469
Karar No:2024/4833

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) :... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 12. maddesinin birinci fıkrası, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin dördüncü fıkrası, 7. maddesinin birinci fıkrası ile 19. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak 2012 yılından itibaren "... Ekran" şirketlerine bordrolama, idari işler, muhasebe, pazarlama ve satın alma konularından danışmanlı
k hizmeti vererek yetkisi dışında hizmet sunulduğundan bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin ikinci fıkrası ve 44. maddesi uyarınca 2018 yılı net satış tutarının bir milyonda otuzdörtü (%0,0034) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının birinci maddesinin (b) bendinin, bu karara istinaden düzenlenen 200.567,67-TL tutarındaki idari para cezası karar tutanağının ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:...İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:... K... sayılı kararda; mevzuata göre, yetkilendirmenin, elektronik haberleşme hizmeti verilmesine ve/veye elektronik haberleşme şebekesi veya alt yapısı kurulup işletilmesine yönelik olduğu, yetkilendirme kapsamında elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirketin işletmeci olarak tanımlandığı, işletmecilerin yetkilendirmelerinde öngörülen şartlara uygun olarak ve sadece yetkilendirildikleri kapsamda elektronik haberleşme hizmeti sunabileceği veya elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı kurup işletebileceği, davalı idarenin işletmecilerinin mevzuata, kullanma hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyup uymadığı hususunda denetleme ve bu kapsamda yapılan denetim sonucunda tespit edilen aykırılıkların inceleme veya soruşturma sürecini gerektirmeyecek nitelikte ve tereddüte yer vermeyecek şekilde mevzuata aykırılık oluşturduğu kanaatine varılması halinde inceleme ve soruşturma yapılmaksızın işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışının yüzde üçüne kadar idari para cezası uygulama yetkisine sahip olduğu;
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davalı idare tarafından, davacı şirketin sanal mobil şebeke hizmeti, sabit telefon hizmetleri, altyapı hizmetleri, uydu haberleşme hizmetleri, uydu platform hizmeti, kablolu ve kablosuz internet servis sağlayıcılık hizmetleri, kablolu yayın hizmeti işletmeciliği kapsamında yetilendirildiği, yine davacı şirketin "Kablolu yayın (B)" ve "uydu Platform hizmeti (B)" yetkisi kapsamında "..." markası ile verdiği yayıncılık hizmetlerinin ise sadece yayın iletimi ile ilgili olan tamamlayıcı kısmını sunabildiği, diğer tamamlayıcı kısma ilişkin olarak da Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) mevzuatı kapsamında ilgili yayın iletim yetkilendirmelerini almış platform üzerinde sunulan her bir yayıncılık hizmeti için %100 hissesine sahip olduğu 17 adet net ekran şirketi kurarak bu şirketlerin her biri için ayrı ayrı yayıncılık lisansı aldığı, davalı idarenin 2015 yılı denetimi kapsamında, 2009-2014 yıllarına ilişkin olarak ödemekle yükümlü oldukları idari ücret ve kurum masraflarına katılım payı yükümlülüklerinin mevzuata uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin tespiti amacıyla aralarında davacı şirketin de olduğu bazı şirketlerin denetlenmesi sonucunda alınan ... tarih ve ...... saylı Kurul kararının 3. maddesinin (d) alt bendinde, davacı şirketin yetkisi dışında yürüttüğü "danışmanlık" faaliyeti ile ilgili olarak gerekli işlemlerin yapılmasına karar verildiği, bunun üzerine davalı idarece davacı şirketin söz konusu fiillerinin inceleme veya soruşturma sürecini gerektirmeyecek nitelikte ve tereddüde yer vermeyecek şekilde mevzuata aykırılık oluşturduğu kanaatine varılarak...tarih ve E... sayılı yazısı ile davacı şirketen, net ekran şirketlerine yetkilendirmesi kapsamı dışında yürüttüğü danışmanlık faaliyetlerini sunmaya başladığı tarih ve faaliyetin sonlandırılmış olması halinde ise sonlandırıldığı tarih ile söz konusu faaliyetten elde edilen gelire ilişkin olarak 25/10/2019 tarihine kadar yazılı açıklama istenildiği, yine davalı idarenin ... tarih ve E... sayılı yazısı ile davacı şirketin 2012 yılından itibaren "... Ekran" şirketlerine bordrolama, idari işler, muhasebe, pazarlama ve satın alma konularında danışmanlık hizmeti verilmesine ilişkin faaliyetlerinin 14/04/2020 tarihinden önce durdurulmasının istenildiği, bu kapsamda davacı şirket tarafından sunulan ...tarih ve ... sayılı yazı ile, "... Ekran" şirketlerine bordrolama, idari işler, muhasebe, pazarlama ve satın alma konularında verilen danışmanlık hizmetlerinin 31/03/2020 tarihi itibarıyla durdurulduğunun bildirildiği görüldüğü;
Bu itibarla, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği kapsamında kablolu yayın hizmeti (B), uydu yayın hizmeti (B) ve RTÜK mevzuatı kapsamında kablolu platform hizmeti ve uydu platform hizmeti sunmak üzere yetkilendirilen davacı şirket tarafından, 17 adet "Net Ekran" şirketine 2012 yılından 31/03/2020 tarihine kadar, bordrolama, idari işler, muhasebe, pazarlama ve satın alma konularında danışmanlık hizmeti verildiği ve gelir elde edildiği ve bu hizmetlerin yetkilendirme kapsamı dışında olduğu, davacı şirketin aykırı eyleminin gerektirdiği idari para cezası verilmesine yönelik dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan, davacı şirket tarafından, dava konusu idari para cezasının ölçülü ve orantılı olmadığı iddia edilmiş ise de, davalı idarece Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinde sayılan yaptırım ölçütleri dikkate alınarak davacı şirketin bir önceki takvim yılı olan 2018 yılı net satış tutarının %0,0034'ü oranında idari para cezası ile cezalandırılmasının ölçülü, orantılı, düzenlenme ve amacı ile uyumlu olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, elektronik haberleşme mevzuatına göre, yayın içeriklerinin iletim hizmetlerini yerine getirirken gerekli ve/veya ilgili hizmetler olduğu, hizmetlerini yerine getirirken gerekli ve/veya ilgili hizmetler olduğu, ilgili hizmet statüsünde olan yayın içeriklerinin başka bir otorite tarafından ayrıca yetkilendirmeye tabi tutulmasının yayın içeriklerinin ilgili hizmet statüsüne zarar vermediği, Mahkemece teknik ve uzmanlık gerektiren bu konuya ilişkin hiçbir araştırma ve inceleme yapılmaksızın değerlendirme bulunulmasının hatalı olduğu, ilgili hizmet niteliğindeki hizmeti sunan iştirakine operasyon desteği vermesini yasaklayan bir Kanun hükmünün bulunmadığı, Mahkeme kararının kanuni dayanağı bulunmamasına rağmen teşebbüs hürriyetine müdahale edilmesi sonucunu doğurduğu, bu durumun Anayasa'ya aykırı olduğu, mevzuatta iştiraklerine operasyon desteği sunmasını yasaklayan bir hükmün bulunmadığı, şirketin yetkilendirme hizmetleri dışında hiçbir faaliyette bulunamayacağı yönündeki değerlendirmenin kanuni dayanağı bulunmadığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde bu değerlendirmeyle örtüşen bir ceza düzenlemesinin olmadığı, torba hüküm kullanılarak kanunilik ilkesinin ihlal edildiği, davalının entegrasyon sürecinde Rekabet Kurumuna verdiği görüş dahi yetkilendirmesi olan firmaların birbirlerine satış pazarlama desteği veremeyeceklerine ilişkin bir değerlendirmesinin olmadığını ortaya koyduğu, iştiraklerindeki operasyonlara destek verilmesinin gelir getirici bir ticari faaliyet değil, mali mevzuat gereği bir zorunluluk olduğu, dava konusu işlemin ölçülü ve orantılı olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:Davalı idare tarafından, davacı Kurumdan aldığı farklı yetkilendirmelerle farklı hizmetleri sunabilmekte iken, içerik hizmeti sunan bir şirkete danışmanlık hizmeti vermesinin yetkilendirmeleriyle bir ilgisinin bulunmadığı, başkaca bir şirkete sunulan "danışmanlık" faaliyetinin ilgili hizmet olarak değil de yetkilendirmesi konusu dışında bir faaliyet olduğu, RTÜK yetkilendirmesi olan ... Ekran şirketlerine danışmanlık hizmeti verilmesinin yetkilendirme konusu hizmeti yerine getirirken sunulan bir hizmet olmadığı, ihlal neticesinde verilen yaptırım kanuni olduğu, Rekabet Kurumu kararında belirtilen görüşün tek marka kullanımı ile sınırlı olduğu, tek marka konusu ile davacının ve Türk Telekom'un sunacağı hizmetlerin hiç bir alakası bulunmadığı, dava konusu işlemin Kabahatler Kanunu'nun 20. maddesinin üçüncü fıkrasında uygun olarak tesis edildiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinin dikkate alınarak karar verildiği, mevzuatta belirtilen üst sınırın uzağında ceza verdiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı şirket tarafından temyiz dilekçesinde, "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde bu değerlendirmeyle örtüşen bir ceza düzenlemesinin olmadığı, torba hüküm kullanılarak kanunilik ilkesinin ihlal edildiği" iddia edilmiş ise de, 5809 sayılı Kanun'un 12. maddesinin birinci fıkrası, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin dördüncü fıkrası, 7. maddesinin birinci fıkrası ile 19. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kurallara göre, işletmecilerin yetkilendirmeye tabi faaliyetleri veya bununla birlikte yetkilendirme konusu hizmeti yerine getirirken gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık gibi faaliyetleri sunmasının gerektiği, davacı işletmecinin hizmet sunarken asli faaliyetine ek olarak ancak "gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık" gibi faaliyetlerini gerçekleştirebileceği, somut olayda dava konusu "... Ekran" şirketlerine bordrolama, idari işler, muhasebe, pazarlama ve satın alma konularından danışmanlık hizmeti verilmesinin davacının yetkilendirme faaliyeti ve/veya bu faaliyet için gerekli ve/veya ilgili cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık kapsamında olmadığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde yer alan "Yetkilendirmesi kapsamı dışına çıkarak hizmet vermesi veya şebeke ve altyapı kurması ve/veya işletmesi" halinin yetkilendirilen bir işletmecinin yetkilendirilmediği elektronik haberleşme hizmetini sunması halinde uygulanacağı, yetkilendirme kapsamı dışına çıkılmakla birlikte elektronik haberleşme faaliyeti dışında faaliyette bulunulması halinde ise aynı Yönetmeliğin 5. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "birinci fıkrada sayılan fiiller dışında yetkilendirmeye ilişkin ilgili mevzuatı ihlal etmesi" haline ilişkin kuralın uygulanmasının gerektiği, uyuşmazlıkta yetkilendirme dışına çıkılarak elektronik haberleşme faaliyeti dışında bir faaliyette bulunulduğunun anlaşıldığı, davacının iddiasının aksine anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin ikinci fıkrasına istinaden verilen idari para cezasında kanunilik ilkesine aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı görülmüştür.
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 18/11/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması halinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri halinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.