Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2792 E.,  2024/1322 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2792
Karar No:2024/1322

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) :...... Teknolojileri ve İletişim Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU:... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 8. maddesinin birinci fıkrasına aykırı davranıldığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 7. maddesinin birinci fıkrası ve 44. maddesi uyarınca 267.735,87-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı yazı ile bildirilen idari para cezası karar tutanağı ile dayanağı ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 2. maddesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce Dairemizin... tarih ve E:... K:...sayılı bozma kararına uyularak (kararda sehven ...... tarih ve E:..., K:...sayılı karar yazılmıştır) verilen kararda; Kurum'a iletilen bilgi ve belgelerde yapılan incelemeler neticesinde, kurumsal tarifelerden yararlanan abonelerin numara taşıma taleplerinin bazılarında ticari ünvan/kurum adı alanının uyuşmadığı, taşıma talebinin red kodu ile reddedildiği, diğer taraftan 01/01/2013 - 30/10/2013 tarihleri arasında 5.753 adet numaraya ilişkin taşıma işlemlerinde en fazla iki gün olması gereken taşıma talebi kontrol süresinin aşıldığı, 01/01/2013 - 30/10/2013 tarihleri arasında 2.377 numaraya ilişkin taşıma işleminde verici işletmeci konumunda olan davacı tarafından 3 nolu mesajın gönderilmediği, söz konusu taşımaların gerçekleşmeyerek sonuçsuz kaldığı ayrıca 128 numaranın taşınmamasına rağmen davacı tarafından hizmetin kesildiği şeklinde tespitlere yer verildiği buna karşın davacı tarafından ise bu durumun yazılımsal bir takım arızalardan kaynaklandığı ve kabul edilebilir münferit hatalar olduğu ileri sürüldüğünden idarece yapılan tespitin maddi gerçeğe uygun olduğunun davacı tarafından da kabul edildiği anlaşıldığından davacıya isnat edilen eylemin sübuta erdiği, bu durumda, davacının sübuta eren eylemine mevzuatta yer alan yasal sınırlar içerisinde idari para cezası uygulandığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği, diğer yandan, elektronik haberleşme hizmetinin niteliği gözetildiğinde bu hizmetin faydalanıcısı konumunda bulunanlara ilgili kurumlarca belirlenen esaslara uygun olarak sunulmasının kamusal bir zorunluluk olduğu, bu hususta gerekli tedbirleri almanın da davacı şirketin sorumluluğunda bulunduğu açık olduğundan davacı şirketin tespite konu ihlalin yazılımsal bir takım arızalardan kaynaklandığı ve kabul edilebilir oranda münferit hatalar olduğu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği yürürlükte olmadığı için yaptırıma konu edilebilmesinin mümkün olmadığı, mülga Yönetmelikte hangi fiillerin hukuka aykırılık oluşturacağına yer verilmediği, Kurul kararının gerekçesi ile davada yapılan savunmanın çeliştiği, idari para cezası belirlenirken somut ve objektif ölçütlerden hareket edilmediği, uygulanan para cezasının orantılı olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 2009 yılında yürürlüğe girdiği ve Yönetmeliğin 31. maddesinde 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi uyarınca getirilen yükümlülüklere aykırı davranılması durumunda yaptırım uygulanacağının düzenlendiği, İdare Mahkemesi kararı ile dava konusu ihlalin varlığının teyit edildiği, Kurul kararının verildiği tarihte yürürlükte olan ve karara hukukî dayanak teşkil eden Yönetmeliğin ilgili maddelerinin davacı işletmecinin lehine olduğu ve bu durum göz önünde bulundurularak işlemin tesis edildiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
01/01/2013-30/10/2013 tarihleri arasında ... numaraya ilişkin taşıma işleminde verici işletmeci konunumda olan davacı şirket tarafından, 3 no.lu mesajın gönderilmediği ve söz konusu taşımaların gerçekleşmeyerek sonuçsuz kaldığının tespit edilmesi üzerine Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 8. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık nedeniyle 2012 yılı net satış tutarının %0,006 (yüzbinde altı)'sı oranında para cezası verilmesi üzerine ... tarih ve ... sayılı yazı ile bildirilen idari para cezası karar tutanağının ve dayanağı... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 2. maddesinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminden, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlığın anlaşılması gerektiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un hükümlerinin idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu belirtilmiş; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanunun uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin işlem tarihindeki haliyle 8. maddesinin birinci fıkrasında, "Verici işletmeci, numaranın taşınmasına yönelik talebi almasını müteakip, aboneye ait numara ve kimlik bilgilerinin doğruluğunu kendi kayıtlarıyla karşılaştırır ve talep edilen taşıma tarihi ve zamanını kontrol ederek taşıma talebinin kontrol süresi içinde taleple ilgili cevabını numara taşınabilirliği sistemi aracılığı ile alıcı işletmeciye bildirir. Söz konusu doğrulama işlemi başvuru sahibi ile taşınması talep edilen numaranın doğrulanmasına yönelik olup, abone veya alıcı işletmeciden bunun ötesinde işlemi zorlaştırıcı nitelikte bilgi ve belge talep edilemez. Doğrulama sürecinde abonenin kimliği konusunda tereddüt yaratmayan nitelikte olmak kaydıyla, göz ardı edilebilir kayıt farklılıkları mümkün olduğu ölçüde ret gerekçesi oluşturmaz.” kuralı yer almakta iken, 28/11/2015 tarih ve 29546 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 3. maddesi ile Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 8. maddesinin birinci fıkrası, “(1) Verici işletmeci, numaranın taşınmasına yönelik talebi almasını müteakip, aboneye ait numara ve kimlik bilgilerinin doğruluğunu kendi kayıtlarıyla karşılaştırır ve talep edilen taşıma tarihi ve zamanını kontrol ederek taşıma talebinin kontrol süresi içinde taleple ilgili cevabını numara taşınabilirliği sistemi aracılığı ile alıcı işletmeciye bildirir. Cevap verilmeyen taşıma taleplerinin, ilgili işletmeciye gelen toplam taşıma taleplerine oranı, bir takvim yılı içerisinde yılbaşından itibaren altışar aylık dönemler için yapılan hesaplamada %0.1’i (bindebir) geçemez. Aynı dönem için, işletmeciye gelen toplam taşıma talebi sayısının 10.000’den küçük olduğu durumlarda ise cevap verilmeyen taşıma talebi sayısı 10’u geçemez. Söz konusu doğrulama işlemi başvuru sahibi ile taşınması talep edilen numaranın doğrulanmasına yönelik olup, abone veya alıcı işletmeciden bunun ötesinde işlemi zorlaştırıcı nitelikte bilgi ve belge talep edilemez. Doğrulama sürecinde abonenin kimliği konusunda tereddüt yaratmayan kayıt farklılıkları ret gerekçesi oluşturmaz.” şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdarî yaptırımlar bakımından ceza uygulanmasının dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu idarî para cezasının 01/01/2013 - 30/10/2013 tarihleri arasında 2377 numaraya ilişkin taşıma işleminde verici işletmeci konunumda olan davacı şirket tarafından 3 no.lu mesajın gönderilmediği ve söz konusu taşımaların gerçekleşmeyerek sonuçsuz kaldığının tespit edilmesi üzerine Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 8. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık nedeniyle verildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 28/11/2015 tarih ve 29546 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile 02/07/2009 tarih ve 27276 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 8. maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek, uyuşmazlığa konu fiile idarî para cezası uygulanabilmesi için önceki düzenlemenin aksine sınır belirlendiği, buna göre cevap verilmeyen taşıma taleplerinin, ilgili işletmeciye gelen toplam taşıma taleplerine oranı, bir takvim yılı içerisinde yılbaşından itibaren altışar aylık dönemler için yapılan hesaplamada %0.1’i (bindebir) geçemeyeceği, aynı dönem için, işletmeciye gelen toplam taşıma talebi sayısının 10.000’den küçük olduğu durumlarda ise cevap verilmeyen taşıma talebi sayısının 10’u geçemeyeceği düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.
Daha sonra yürürlüğe giren düzenlemenin lehe olup olmadığının tespitine yönelik olarak Dairemizin 12/01/2024 tarihli ara kararı ile taraflardan, "davacı tarafından cevap verilmeyen taşıma taleplerinin kendisine gelen toplam taşıma taleplerine oranının, bir takvim yılı içerisinde yılbaşından itibaren altışar aylık dönemler için yapılan hesaplamada %0.1’i (bindebir) geçip geçmediğinin ya da aynı dönem için, davacıya gelen toplam taşıma talebi sayısının 10.000’den küçük ise cevap verilmeyen taşıma talebi sayısının 10’u geçip geçmediğinin sorulmasına, cevaplarına dayanak teşkil eden tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine" karar verilmiştir.
Anılan ara kararına, davacı tarafından verilen cevapta, 01/01/2013-30/10/2013 tarihleri arasında şirkete gelen talep sayısının toplam 3.466.049 olduğu, bu süre içinde toplam 2377 adet taşıma talebinin cevaplanamadığı, altışar aylık dönem değerlendirildiğinde 01/01/2013-06/30/2013 arası gelen toplam talep sayısı 2.364.968 olduğu, bu durumda 01/01/2013-30/10/2013 tarihlerinde cevaplanmayan taleplerin toplam talep sayısına oranı %0,06; 01/01/2013-06/30/2013 tarihlerinde cevaplanmayan taleplerin toplam talep sayısına oranı %0,09 olduğunun belirtildiği; davalı idare tarafından verilen cevapta ise davacı şirketin 2013 yılı I. altı aylık dönem için verici konumunda olduğu toplam taşıma talebi sayısının 2.367.489, cevap verilmeyen taşıma talebi sayısının aynı dönem için 269 olduğu, 2013 yılı II. altı aylık dönem için oplam taşıma talebi sayısının 1.811.178, cevap verilmeyen taşıma talebi sayısının aynı dönem için 265 olduğu, sonraki tarihli mevzuatta belirtilen %0,01'lik (binde bir) oranının geçilmediği belirtilmiştir.
Bu durumda, her ne kadar taraflarca belirtilen veriler arasında bazı farklılıklar olsa da bu farklılıkların hukukî sonuca bir etkisinin olmadığı, her hâlükârda 28/11/2015 tarih ve 29546 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile 02/07/2009 tarih ve 27276 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 8. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle uyuşmazlığa konu fiile idarî para cezası verilebilmesi için belirlenen %0,01'lik (binde bir) sınırın geçilmediği görülmüştür.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, uyuşmazlığa konu tipik fiili düzenleyen Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 8. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca uyuşmazlığa konu fiile idarî para cezası uygulanabilmesi için önceki düzenlemenin aksine bir sınırın belirlenmesi, ancak bu sınırın aşılması durumunda yaptırım uygulanabilceği karşısında, lehe düzenleme dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 18/03/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.