Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2659 E.,  2024/4839 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2659
Karar No:2024/4839

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 7. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak 16 adet numaranın abonenin iradesi dışında davacı şirket şebekesine taşınması veya taşınmasına ilişkin talep başlatılmasının tespit edildiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ve 44. maddesinde yer alan ölçütler uyarınca 2017 yılı net satış tutarının onbinde biri (%0,01) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 4. maddesinin, anılan karara istinaden düzenlenen 659.629,69-TL tutarındaki idari para cezası karar tutanağının ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.... İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirket hakkında abonelerin numaralarının iradeleri dışında taşındığı şikayetleri üzerine mevzuattaki yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin denetlenmesi amacıyla inceleme başlatıldığı, ... tarih ve ... sayılı İnceleme Raporu ile eklerinin mevzuat ile birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirketle ilgili olarak yapılan inceleme sonucunda, 16 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde, davacının, abonelerin numaralarının taşınmasına ilişkin imzalı talep formunu, kimlik bilgileri ile diğer bilgi ve belgeleri alarak verici işletmeciye gönderilmek üzere elektronik ortamda numara taşınabilirliği sistemine ulaştırmakla yükümlü olduğu halde söz konusu bu yükümlülüğünü usulüne uygun yerine getirmediği, dolayısıyla abonelerin iradesi dışında numara taşıma işlemi başlatıldığı ve taşıma işlemi yapıldığının anlaşıldığı, bu durumda, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 7. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak 16 adet numaranın, abonenin iradesi dışında davacı şirket şebekesine taşınması veya taşınmasına ilişkin talep başlatılması fiili sabit olduğundan, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış;
Her ne kadar davacı tarafından incelemeye konu 33 adet hattan hangi 16 adet hat yönünden yaptırım uygulandığının belli olmadığı ileri sürülmüş ise de, davalı idarece hazırlanan ve davacıya gönderilen 07/05/2019 tarihli İnceleme Sorgusu'nda, incelemeye konu 33 adet numaranın her biri ile ilgili olarak aykırılıkların neler olduğunun açıkça belirtilerek davacıdan savunma istenildiği, davacı tarafından her bir hat için yapılan savunma ve davacı tarafından sunulan belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde söz konusu 33 adet hat içinde 16 adet hat yönünden davacıya yaptırım uygulandığı, dolayısıyla her bir hat yönünden idarece ileri sürülen aykırılıkların davacı tarafından bilindiği;
Öte yandan, davacı tarafından yaptırım uygulanabilmesi için numara taşıma sürecinin tamamlanması gerektiği ileri sürülmekte ise de, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca abonenin bu yönde bir talebi olmaksızın söz konusu abone için numara taşınabilirliği işleminin başlatılamayacağı dikkate alındığında, yaptırım uygulanabilmesi için taşıma sürecinin tamamlanması gibi bir şart aranmadığından davacının anılan iddialarına itibar edilmediği belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, hem ilk derece Mahkemesi hem de Bölge İdare Mahkemesi kararında idari para cezası tesis edilen 16 hattın hangi hatlar olduğunun netlik kazanmadığı, hangi işlemlerin hatalı olduğunun halen bilinmediği, hukuki belirlilik ve güvenlik ilkelerinin ihlal edildiği, davalı idarenin 33 hat için savunma alması nedeniyle dava konusu işlemi otomatik olarak hukuka uygun kabul ettiği, ancak 33 hattan hangi 17'sindeki eylemin hukuka uygun hangi 16 hattaki eylemin hukuka aykırı olduğu hususuna açıklık getirilmediği, numara taşıma aşamasında tüm usuli işlemlerin mevzuat çerçevesinde yerine getirildiği, bu aşamada şirkete kusur atfedilebilecek bir eylemin bulunmadığı, “yaptırım uygulanması için taşıma sürecinin tamamlanması şartı aranmadığı"na ilişkin değerlendirmenin hatalı olduğu, zira ortada kabahat sayılabilecek bir eylemden bahsedilmesinin mümkün olmadığı, Mahkeme kararının Kabahatler Kanunu'nun 13. maddesine aykırılık teşkil ettiği, dava konusu Kurul kararının tam metni incelendiğinde ve şirkete verilen idari para cezası miktarı ile diğer şirketlere verilen idari para cezası miktarının "ihlal" adetleriyle kıyaslandığında, davalı idarenin işletmeciler arası eşit davranma yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu idari para cezası tesis edilirken ölçülü davranılmadığı, öncelikle uyarı yaptırımının uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuki belirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerine uygun olduğu, davacı şirkete tebliğ edilen İnceleme Sorgusu'nda tüm detayları ile birlikte ihlal konusu numaralara yönelik hangi eksiklik ya da yanlış işlemden ötürü idari para cezası verilmesinin uygun görüldüğünün bildirildiği, davacının yaptırım uygulanan numaraların neler olduğunu bilmediği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, davacının yazılı ve sözlü savunmalarında sunduğu bilgi ve belgeler neticesinde değerlendirmeler yapılarak mevzuat uyarınca idari işlemin tesis edildiği, dolandırıcıların işletmecilerin de anlayamayacağı şekilde, sahte kimlik ve sahte imza ile numarayı abonesinin bilgisi/talebi olmaksızın taşıması durumları için herhangi bir idari yaptırım uygulanmadığı, idari yaptırıma konu olan taşımaların işletmecinin gereken özen ve dikkati göstermesi halinde abonenin taşıma talebinin olmadığının farkına varabileceği taşımalar olduğu, Mahkeme kararı gerekçeli olarak verildiği, dava konusu işlemin eşit davranma yükümlülüğüne uygun tesis edildiği, bu iddianın gerek hukuki gerçeklikle gerekse de her denetimin kendi içerisinde barındırdığı farklı dinamiklerin olduğu gerçeğiyle bağdaşmadığı, dava konusu işlemin ölçülülük ilkesine de uygun olduğu, uyarının yaptırım uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir usul olarak düzenlenmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Her kadar davacı tarafından, hem ilk derece Mahkemesi hem de Bölge İdare Mahkemesi kararında idari para cezası tesis edilen 16 hattın hangi hatlar olduğunun netlik kazanmadığı, hangi işlemlerin hatalı olduğunun halen bilinmediği, hukuki belirlilik ve güvenlik ilkelerinin ihlal edildiği iddia edilmiş ise de, Mahkemenin 20/01/2021 tarihli ara kararı üzerine davalı idarece dosyaya sunulan İnceleme Raporu'nun 33. sayfasında idari para cezasına konu 16 hattın numaralarına açıkça yer verildiği, İnceleme Sorgusu'nda yer alan 33 hattan hangi 17'si hakkında davacı tarafından yapılan açıklamaların uygun bulunduğu, hangi 16 hat hakkında fiilin sabit olduğunun açıkça belirtildiği görüldüğünden, davacının bu iddiasına itibar edilmiştir.
Dava konusu işlemlerin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesine uygun olarak tesis edildiği anlaşıldığından, işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 18/11/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, "insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir" şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.