Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/150 E.,  2023/2673 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/150
Karar No:2023/2673

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Kurulu
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): … Radyo Televizyon A.Ş.
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "…" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 05/05/2017 tarihinde yapılan "…" adlı ürünün ticari iletişimine ilişkin yayını nedeniyle, yayının 5 kez durdurulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararı ile 20/06/2017 tarihli yayını nedeniyle yayının 10 gün süreyle durdurulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararının uygulanmadığından bahisle 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 32. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan "... Programlarının yayını veya yayınları süreli durdurulan medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yaptırım kararının tebliğine rağmen kararın gereklerine aykırı olarak yayınlarına devam etmesi halinde yayın lisansının iptaline karar verilir." kuralı uyarınca yayın lisansının iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı tarafından, işleme dayanak alınan ve uygulanmadığı belirtilen Üst Kurul kararlarının kendilerinin idareye bildirdiği KEP adresi olan "…" adresine ve/veya yazılı olarak tebliğ edilmediği, 10 gün yayın durdurma işlemine karşı açtıkları davaya ilişkin dilekçede de tebliğ tarihinin yazılmamış olduğu, öğrenme tarihine göre dava açıldığı ileri sürülerek iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, davalı idare tarafından ise, lisans iptaline dayanak alınan müeyyidelere ilişkin iki Üst Kurul kararının davacı kuruluşun KEP adresi olan "…" adresine gönderildiğinin belirtildiği, dava konusu lisans iptaline ilişkin kararın ise "…" adresine gönderilerek tebliğ edildiğinin anlaşıldığı, … İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında yapılan ara kararı üzerine davalı idarenin verdiği 05/09/2017 tarihli cevapta, davacının … tarih ve … sayılı yazısı ekinde yer alan G-1 formunda KEP adresinin "…" olarak bildirildiğinin kabul edildiği, anılan yazı eki belgelerin İzin ve Tahsisler Dairesi'nce incelenmesinden, kuruluşun ortaklık yapısında değişiklik olduğunun ve imza yetkisinin yeni ortak …'na geçtiğinin anlaşıldığının belirtildiği, yine mezkûr Mahkemenin ara kararı üzerine … A.Ş. tarafından verilen … tarih ve … sayılı cevapta, her iki KEP adresinin davacı adına kayıtlı olduğu belirtilmekle birlikte, "..." hesabının yetkilisinin … olduğunun, "..." hesabının yetkilisinin … olduğunun belirtildiği, bu durumda, tebligatları KEP adresine yapılması mevzuat gereği zorunlu olan anonim şirket statüsündeki davacı şirketin ortaklık yapısında değişiklik olduktan sonra kullanım yetkilisi (aynı zamanda şirketin yeni imza yetkilisi de) ... adlı kişi olan "..." KEP adresinin 06/02/2017 tarihinde davalı idareye bildirilmiş olduğu dikkate alındığında, bu tarihten sonraki tebligatların idarenin bilgisine geçen ve tebligatın eline ulaşması gereken kullanım yetkilisi de farklı bir kişi olan yeni KEP adresine yapılması gerektiği, ifade özgürlüğü kapsamında olan iletişim ve yayın özgürlüğünün kullanımını sona erdirici sonuç doğuran lisans iptali müeyyidesinin uygulanması, bu yaptırımı doğuracak ihlâlin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olduğunun tesbitini gerektireceği hususları gözetildiğinde, işleme dayanak alınan 5 kez program durdurma ve 10 gün yayın durdurma müeyyidelerine ilişkin tebligatların davacının idareye bildirdiği KEP adresine yapılmamış olması nedeniyle usulüne uygun ve hukuken geçerli tebligat yapıldığından söz edilemeyeceğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, uyuşmazlığın yayın durdurma cezalarının tebliğine ilişkin olduğu, davacı şirketin 06/02/2017 tarihinde bildirimde bulunmasına karşın İzin ve Tahsisler Dairesi Başkanlığı'nın … ve … sayılı yazısı ile söz konusu bildirime ilişkin eksikliklerin davacıya bildirildiği, tebligatın usûlüne uygun olduğu, yayıncı kuruluşun 5 kez program durdurma cezasını sadece 04/07/2017 tarihinde uyguladığı ve tebligatın usûlüne aykırı olduğu kabul edilse dahi bu tarihin öğrenme tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, bildirilen yeni KEP adresinin 05/07/2017 tarihinde kullanıma açıldığı ve aktif olmayan bir KEP adresine tebligat yapılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, idareye bildirilen KEP adresine yapılmadığından usûlüne uygun bir tebligattan bahsedilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı kuruluşa ait televizyon kanalında 05/05/2017 tarihinde yapılan "…" adlı ürünün ticari iletişimine ilişkin yayını nedeniyle … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararıyla 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlâli nedeniyle idari para cezası ve 5 kez program durdurma yaptırımları uygulanmış, bu yaptırımlara karşı dava açılmamıştır.
… tarih ve … sayılı Üst Kurul kararıyla ise, 20/06/2017 tarihinde yapılan yayında aynı yayın ilkesinin, ilk ihlâlin tebliğinden itibaren 1 yıl içerinde tekraren ihlâl edildiğinden bahisle 6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca "yayının 10 gün süreyle durdurulmasına" karar verilmiştir.
Daha sonra her iki yayın durdurma kararının da uygulanmadığından bahisle davacının yayın lisansının iptal edilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasında "Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, arkadaş bulma amacıyla kişilerin tanıştırıldığı ve/veya buluşturulduğu türden programlara, takviye edici gıdalar ve benzeri destekleyici ürünler de dâhil olmak üzere herhangi bir ürünün ilgili mevzuatına aykırı olarak sağlık beyanıyla satışına, pazarlanmasına ve/veya reklamına, sohbet, arkadaşlık ve eş bulma hatlarının ve hizmetlerinin tanımına yer verilemez. Katma değerli elektronik haberleşme numaraları, yerel aranır numaralar, benzeri özel içerikli hizmetlere ilişkin numaralar ile özel ücrete tabi diğer sabit ve mobil numaralar kullanılmak suretiyle, izleyici ve dinleyicileri yanıltıcı ve/veya haksız kazanca neden olacak şekilde yarışma, çekiliş, lotarya ve benzeri adlar altında ödül ve ikramiye taahhüt edilemez ve bu yöntemle ürün tanıtımı, satışı ve pazarlaması yapılamaz."; 32. maddesinin 5. fıkrasında, "8'inci maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerindeki ilkelerle dördüncü fıkrasına aykırı yayın yapılmasını müteakip veriilecek yaptırım kararının tebliğinden itibaren bir yıl içinde aynı ihlalin tekrarı hâlinde, medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayınının on güne kadar durdurulmasına; ikinci tekrarı hâlinde ise, yayın lisansının iptaline karar verilir. 8'inci maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentleri dışındaki bentlerini, aynı maddenin ikinci fıkrası ve bu Kanun'un yayın hizmetlerinde ticari iletişimi düzenleyen hükümlerinden herhangi birini yaptırım kararının tebliğinden itibaren bir yıl içinde yirmiden fazla ihlâl eden medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayını beş güne kadar durdurulur. Bir yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı hâlinde, medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayınını beş günden on güne kadar durdurulmasına; ihlâlin ikinci tekrarı hâlinde ise yayın lisansının iptaline karar verilir. Programlarının yayını veya yayınları süreli durduran medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yaptırım kararlarının tebliğine rağmen kararın gereklerine aykırı olarak yayınlarına devam etmesi hâlinde yayın lisansının iptaline karar verilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin beşinci fıkrasına göre, öncelikle Kanun'un 8. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlâl edildiğine ilişkin bir Üst Kurul kararının tesis edilmesi, bu kararın usûlüne uygun olarak medya hizmet sağlayıcısı kuruluşa tebliğ edilmesi, bu tebliğden itibaren bir yıl içerisinde aynı yayın ilkesinin tekrar ihlâl edildiğinin tespiti hâlinde medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayınının on güne kadar durdurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararı ile … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararının usûlüne uygun tebliğ edilip edilmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Dosya incelendiğinde, davacı şirket tarafından hisse devri ile yönetim değişikliğine gidildiği ve bu durumun 22/08/2016 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlandığı, 06/02/2017 tarihindede söz konusu değişikliğin ve yeni KEP adresi olan "..."nin davalı idareye bildirildiği, bu bildirim üzerine davalı idare tarafından Radyo ve Televizyon Üst Kurulu İzin ve Tahsisler Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile, davacı şirkete, 06/02/2017 tarihli dilekçe ekinde sunulan belgelerde eksik olan hususların tek tek sayılmak suretiyle bildirildiği görülmektedir.
Davalı idarenin, temyiz dilekçesinde, … tarihli ve … sayılı yazısının ardından davacı tarafından herhangi bir bilgi ve belgenin taraflarına gönderilmediği iddiası açıklığa kavuşturulmadan, davacının "..." olan KEP adresinin 06/02/2017 tarihli bildirim ile birlikte "..." olarak güncellediğinin ve davacı şirkete yapılacak tebligatların bu adrese yapılması gerektiğinin kabulü mümkün değildir.
Yine, ... İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında yapılan 09/08/2017 tarihli ara karar üzerine Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi tarafından verilen cevapta, "..." isimli hesabın başvuru kaydının 02/01/2017 tarihinde yapıldığı, buna karşın hesabın sahibi tarafından 05/07/2017 tarihinde kullanıma açıldığı belirtildiğinden, bahsi geçen Üst Kurul kararlarının tebliğinin "..." adresine yapılmasının fiilen mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, dava dosyasının içinde yer alan CD'nin incelenmesi sonucunda, yayıncı kuruluşun 04/07/2017 tarihindeki yayınında 10:08-10:28 saatleri arasında "zorunlu yayın" ibaresiyle "…" isimli programın yayınlandığı görüldüğünden, davalı idarenin temyiz dilekçesinde yer alan 5 kez yayın durdurulması yaptırımın 04/07/2017 tarihinde uygulandığı iddiasına itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, davalı idarenin esasa etkili olabilecek nitelikteki iddiaları değerlendirilmeksizin, eksik incelemeye dayalı olarak verilen dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 25/05/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Kayıtlı Elektronik Posta Sistemine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, “Hesap sahibi”nin, adına KEP hesabı tahsis edilen gerçek kişiyi veya kamu veya özel hukuk tüzel kişisini; “İşlem yetkilisi”nin, hesap sahibinin tüzel kişi olduğu durumlarda ilgili KEP hesabına ilişkin işlemleri tüzel kişi nam ve hesabına yapan gerçek kişi veya kişileri; “KEP hesabı”nın orijinal ileti gönderme ve alma ile KEP iletisi alma yeteneğine sahip KEP sisteminde oluşturulan elektronik posta hesabını ifade ettiği belirtilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 11. maddesinde, “...(2) KEP hesabının, hesap sahibi tarafından kendi nam ve hesabına kullanılması esastır. Hesap sahibinin tüzel kişi olduğu durumlarda, KEP hesabı, bu Yönetmelik hükümlerinde belirtilen şekilde yetki verilmiş olan işlem yetkilisi tarafından hesap sahibinin nam ve hesabına kullanılır.
(3) KEP hesabı kullanılarak yapılabilecek işlemler ve sonuçları KEPHS ile hesap sahibi arasında imzalanan sözleşme veya taahhütname ile belirlenir.
(4) Hesap sahibi olan tüzel kişi istediği zaman yetkilisini değiştirebilir.” düzenlemesi yer almıştır.
Davacı şirketin yayın lisansının iptaline dayanak alınan, yayının 5 kez durdurulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararı ile yayının 10 gün süreyle durdurulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Üst Kurul kararının tebliğ edildiği KEP adresinin işlem yetkilisinin, davacı şirketi temsile yetkisi bulunmayan Özkan Alkan olduğu, o tarihte bu kişinin davacı şirket nam ve hesabına işlem yapma yetkisinin bulunmadığı, yetkisiz kişinin kontrolündeki KEP adresine yapılan bildirimlerin geçerli ve usulüne uygun bir tebligat olarak kabul edilemeyeceği, söz konusu Üst Kurul kararları alınmadan önce davacı şirketin … tarih ve … sayılı yazısı ekinde yer alan G-1 formunda yeni KEP adresinin bildirildiği ve şirketin ortaklık yapısında değişiklik olduğunun ve imza yetkisinin ...'na geçtiğinin belirtildiği, eski KEP hesabı o hesabı yöneten … tarafından kapatılmamış ve …'nın işlem yetkilisi olduğu yeni KEP adresi 05/07/2017 tarihinde aktif hale gelmiş ise de, bu durumun yetkisiz kişiye yapılan bildirimleri geçerli bir tebligat hâline getirmeyeceği, zira bu kişinin bildirim tarihinde yetkisiz kişi olduğu ve şirket nam ve hesabına işlem yapamayacağı için kendisine bildirilen yaptırımın uygulanması noktasında bir sorumluluğu bulunmadığını düşünerek hareketsiz kalmasının kuvvetle muhtemel olduğu, 5 kez yayın durdurma yaptırımına ilişkin bildirimin yetkisiz ve sorumluluk sahibi olmayan kişiye yapılmış olması nedeniyle davacı şirket tarafından uygulanamadığı, dolayısıyla usule uygun olmayan KEP bildirimlerinin hukuken geçerli kabul edilmemesi gerektiği, yetkisiz kişinin kontrolündeki hesaba yapılan bildirimlerin kabul edilmesi durumunda davacı şirketin lisansının iptal edilmesiyle yayın hayatının sona ereceği, ciddi ve telafisi imkansız zararlara da uğrayacağı, bu haliyle mülkiyet hakkına ölçüsüz ve orantısız bir şekilde müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacı şirketin bildirdiği yeni KEP hesabına bildirim yapılamaması durumunda söz konusu Üst Kurul kararlarının yazılı olarak Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilmesi gerekirken, yetkisiz kişinin kontrolündeki hesaba yapılan bildirimler geçerli kabul edilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda yer alan gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.