Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2023/1055 E.,  2023/2189 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/1055
Karar No : 2023/2189

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 1998 yılında silah altına alınarak vatani görevini ifa etmekte iken tüberküloz hastası olması nedeniyle askerliğe elverişli değildir raporu verilerek terhis edilen davacı tarafından, vazife malülü sayılmasına ilişkin yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 18/09/2006 tarihli işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince; davacının askerlik hizmetinden kaynaklı olarak vazife malulü olduğunu kanıtlayacak herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, sağlık raporlarına göre davacının rahatsızlıklarının bünyesel olduğu, askerlik görevinin neden ve etkisinden kaynaklanmadığının tespit edildiği dikkate alındığında, vazife malüllüğü hükümlerinin uygulanması yönündeki başvurusunun reddine ilişkin Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 18/09/2006 tarihli işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Sağlıklı ve askerliğe elverişli olduğu için 07/10/1998 tarihinde silah altına alındığı, terhis olmasına iki ay kala hastalandığı, önce Gelibolu Askeri Hastanesine, sonra Çorlu Askeri Hastanesine, daha sonra Kadıköy Çamlıca Askeri Hastanesine sevk edildiği, burada akciğer tüberkülozu teşhisi konulduğu, Kadıköy Çamlıca Askeri Hastanesinde 3 ay yatarak tedavi gördüğü, 6 ay hava değişimim aldığı, GATA Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesinin 31/01/2001 tarihli "askerliğe elverişli değildir" raporu ile terhis edildiği, bu hastalık nedeniyle ileri derece özürlü olduğu, halen tedavi gördüğü, çalışmak için yaptığı müracaatlarının reddedildiği, malullük maaşı bağlanması için Milli Savunma Bakanlığına 21/03/2006, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne 14/04/2006 tarihli dilekçelerle başvurduğu, başvurusunun 19/09/2006 tarihli yazı ile reddedildiği, askerliğinin 17. ayında rahatsızlandığı, vizite onbaşısı olduğundan hasta askerleri revire götürüp getirdiği, hasta askerlerden bulaşmış olabileceği, verem mikrobunu askerde aldığını da kendisinin ispat etmek zorunda olmadığı, ailesinde de böyle bir hastalık bulunmadığı, hastalığı çocukluk çağında kapmadığı, işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz iddialarını yerinde olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY : Davacının 07/10/1998 tarihinde silah altına alındığı, Keşan 4. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı emrinde iken terhis olmasına 2 ay kala rahatsızlanması üzerine, önce Gelibolu Askeri Hastanesine, sonra Çorlu Askeri Hastanesine, daha sonra Kadıköy Çamlıca Askeri Hastanesine sevk edildiği, burada akciğer tüberkülozu teşhisi konulduğu, Kadıköy Çamlıca Askeri Hastanesinde 3 ay yatarak tedavi gördüğü, 6 ay hava değişimim aldığı, GATA Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesinin 31/01/2001 tarihli "askerliğe elverişli değildir" raporu ile terhis edildiği, malullük maaşı bağlanması için Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne 14/04/2006 tarihli dilekçe ile başvurduğu, başvurusunun 18/09/2006 tarihli yazı ile reddedildiği, red işleminin iptali istemiyle açmış olduğu davann, ...Yüksek İdare Mahkemesi ...Dairesinin ...tarih E:..., K:...sayılı kararıyla reddedildiği, karar düzeltme talebinin ...Yüksek İdare Mahkemesi ...Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla reddedildiği, kararın kesinleşmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine ...başvuru numarası ile müraacat ettiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 29/11/2018 tarihli kararıyla "23 Ocak 2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Kanun gereği Türkiye Cumhuriyeti Devletinde yeni bir yargı yolu ihdas edildiği, bu yargı yoluna müraacat etme hakkının bulunduğu" gerekçesiyle dilekçenin reddine karar verilmesi üzerine temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (27/03/2018 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren) geçici 9. maddesinde; ''Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest olanlar, bu tarihten itibaren üç ay içinde Ankara idare mahkemelerinden yargılamanın yenilenmesini isteyebilirler. Bu süre içinde istemde bulunmayanlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararının kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde de istemde bulunabilirler. Süresinde istemde bulunulması halinde yargılama yeniden yapılarak karar verilir.'' hükmü yer almaktadır.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 44. maddesinde; her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere malûl denileceği ve haklarında bu Kanun'un malûllüğe ait hükümlerinin uygulanacağı; 45. maddesinde; malûllüğün, a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olması, ... c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olması (maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla) halinde buna (vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara da (vazife malulü) denileceği kurala bağlanmış; 48. maddesinde; "Vazife malullükleri: a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan; b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan; c) Yasak fiilleri yapmaktan; ç) İntihara teşebbüsten; d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından; doğmuş olursa bunlara uğrayanlar hakkında (adi malullük) hükümleri uygulanır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; davacının vazife malûlü kabul edilerek hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanabilmesi için, vazifesini yapamayacak şekilde malul olması ve bu maluliyetin vazifenin sebep ve tesiriyle meydana gelmesi koşullarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.
Davacının askere alınmadan önce yapılan sağlık muayenesinde “askerliğe elverişli” olduğu yönündeki sağlık kurulu kararı ile askerlik hizmetine başladığı, bu nitelikte bir raporun aksi kanıtlanmadığı sürece davacının askerlik görevine başlamadan önce herhangi bir hastalığının bulunmadığını ve bu görevini sağlıklı bir şekilde yerine getireceğini gösterdiği düşünüldüğünde ve erlerin, eğitim, manevra ve iç hizmetlerin gerektirdiği görevlerin haricinde, belli bir disiplin içerisine, kendi inisiyatifleri olmaksızın, tespit edilen yerlerde bulunması zorunlu olduğundan, yine her türlü tıbbi tedavileri İç Hizmet Kanunu ve İç Hizmet Yönetmeliği'nde belirtilen esaslara uygun şekilde, askeri sağlık birimlerince yerine getirildiğinden ve erlerin bu sağlık hizmetlerinin sunumu sırasında kendi tercihleri ile istedikleri sağlık biriminde veya istedikleri bir zamanda tedavi olma gibi bir imkanları olmadığından, bu tür askeri sağlık hizmetlerinin de askerlik görevinin bir parçası olarak askerlik hizmetinden ayrı düşünülmemesi gerektiği, askerlik öncesinde herhangi bir rahatsızlığı olduğunun somut olarak ortaya konulmadığı, davacıya askere alındıktan sonra terhisine 2 ay kala teşhisi konulan "Akciğer Tüberkülozu" hastalığının bulaşıcı olduğu ve özellikle toplu yaşanan yerlerde bulaşma riskinin bulunduğu gözetildiğinde, davacının askerlik görevi sırasında yemekhane, yatakhane, eğitim alanı gibi toplu yaşam alanlarında belirtilen hastalığa yakalanmış olabileceğinin kuvvetle muhtemel olduğu, bütün bu faktörler birlikte değerlendirildiğinde, askerlik görevi sırasında yakalandığı sonucuna varılan tüberküloz hastalığı nedeniyle askerliğe elverişsiz duruma düşerek terhis edilen davacıya, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun vazife malullüğüne ilişkin hükümleri uyarınca aylık bağlanması gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulamasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 25/04/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.