Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2022/3865 E.,  2024/2713 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/3865
Karar No : 2024/2713

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Komando Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Kara Kuvvetleri Komutanlığı 9. Tugay Komutanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının daha önceden spor ve askerlik değerlerini sergileme konusunda ikâz ve disiplin cezaları aldığı, nihâyetinde ise hakkında faiz karşılığı arkadaşlarına borç para verme eylemine yönelik soruşturma yapılarak ahlâkî zayıflık gösterdiği sonucuna varıldığı, tüm bunların yanı sıra, tanzim edilen nitelik belgelerinde tüm sıralı amirlerinin davacı hakkında "sözleşmeli er olamaz" yönünde görüş beyan ettiği, bu manada, davacının spor alanında yetersizliği ve askerlik mesleğine yönelik davranışları sergilemede olumsuz tutumlarının bulunduğu ve bunların süreklilik arzettiği, bu hâliyle davacının sözleşmeli er olarak kendisinden istifade edilemeyeceği yönünde değerlendirme yapılabilmesi için gerekli şartların var olduğu ve buna dayalı olarak sözleşmesinin feshedilebileceği; her ne kadar davacı tarafından sözleşmesinin feshinden önce savunmasının alınmadığı ileri sürülmüşse de, 6191 sayılı Kanun'da istifade edilememe nedeniyle sözleşmenin feshi hâllerine ilişkin hususların disipline yönelik düzenlemeler olmadığı, yani davacı hakkında yürütülen bir disiplin soruşturmasına dayalı olmasına gerek bulunmadığı, bu haliyle de disipline yönelik olmayan hususlara ilişkin savunma alınması zorunlu olmadığından, davacının bu iddiasında hukukî isabet olmadığı; ayrıca davacı tarafından sözleşmesinin feshine dayanak alınan son soruşturma bağlamında, faiz karşılığı borç para vermediğine yönelik iddialar ileri sürülmüşse de, ilgili soruşturma kapsamında alınan tanık beyanları ve kendisinin kısmî ikrar mahiyetindeki ifadesine göre fiilinin sübûta erdiği, anılan fiil sonrasında kendisinden istifade edilemeyeceği belirtilerek sözleşmesinin feshedilmesinde, bu yönüyle de aykırılık bulunmadığı, bu durumda, sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, ahlakî duruma ilişkin disiplinsizlik işlediğinden bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı; öte yandan, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığından, işlem nedeniyle oluştuğu ileri sürülen maddî zararların tazmini isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Sözleşmesi, fesih belgesinin konu kısmında da açıkça
belirtildiği üzere disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle feshedilmiş olup feshe dayanak alınan disiplin cezalarının Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu uyarınca verildiği, buna rağmen savunmasının alınmasına ve disiplin soruşturması yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilerek hukuka aykırı biçimde davanın reddine karar verildiği, sözleşmesi disiplinsizlik nedeni ile feshedilmesine rağmen, nitelik belgesi gerekçe gösterilmeye çalışıldığı, hakkında, tek taraflı olarak ve yokluğunda son bir haftada basit sebeplerden 2'şer tutanak tutmak suretiyle suç dosyaları düzenleyen komutanın talimatıyla nitelik belgesi düzenlenerek sözleşmesinin feshedildiği, fesih işleminin hem maksat bakımından hem de usül bakımından açıkça hukuka aykırı olduğu, sunulan nitelik belgesinin yetkisiz makamlar tarafından doldurulduğu, ayrıca işlemin ölçülülük ilkesine de aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının sözleşmesinin 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre feshedildiği, idarenin kendisine tevdi edilen görevi en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılması zorunluluğu kapsamında tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Kars ili, Sarıkamış ilçesi, Komando Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, hakkında, arkadaşına faiz karşılığı borç para verdiğine ilişkin beyanda bulunulduğu yönünde 29/03/2020 tarihli tutanak tanzim edilmiş, davacı hakkında düzenlenen disiplin soruşturması sonuç raporunda, davacının faiz karşılığı E. İ.'ye para verdiğini kabul ettiği yönünde tespitlere yer verilmiş, buna istinaden düzenlenen kanaat raporlarında önceden de disiplin cezaları aldığı ve nitelik belgesindeki tespitlere göre sözleşmesinin feshedilmesi gerektiği bildirilmiş, davacı hakkında yapılan değerlendirme sonucunda, ahlâki disiplinsizlik ve kendisinden istifade edilemediğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir:
a) Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak.
b) Yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak. ..." hükmüne yer verilmiştir.
08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilememe halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri" başlıklı 17. maddesinde; "(1) Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir:
a) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak.
b) Yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri, kadro görev yerlerindeki davranışlarında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belgeyle kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenler) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak. ..." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
10/03/2011 tarih ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan "Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak." ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesinin 15/06/2023 tarih ve 32222 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 05/04/2023 tarih ve E:2022/152, K:2023/66 sayılı kararıyla; "Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denildiği, Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkının, yalnızca kanunla sınırlandırılabileceği, Kanunla yapılan sınırlandırmanın Anayasa’nın sözüne aykırı olmaması, Anayasa’nın 70. maddesinde belirtilen sınırlama sebebine dayanması ve ölçülü olması gerektiği, Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlandırmaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği, temel hakları sınırlandıran kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, Kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, kural uyarınca sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedilebilmesi için TSK bünyesinde görev yapan personelin ifa ettiği görevin gerektirdiği niteliğin kaybına yol açan disiplinsiz ve ahlaka aykırı fiili işlemesi ve bu durumun sıralı amirler tarafından her türlü bilgi ve belgeye dayanılarak nitelik belgesiyle tespit edilmesi gerektiği, kuralda yer alan “disiplinsizlik” kavramından ne anlaşılması gerektiğinin belirli olmadığı, nitekim hangi hâllerin disiplinsizlik olarak kabul edileceğinin, disiplinsizlik hâlinden bahsedilebilmesi için disiplin cezası alınmış olmasının gerekip gerekmediğinin, gerektiği takdirde hangi tür veya sayıda alınmış disiplin cezalarının bu hâlin varlığı için yeterli olacağının söylenebilmesinin mümkün olmadığı, bu hâliyle sözleşmenin feshedilmesine neden olan disiplinsizlik hâllerinin objektiflikten uzak, sınırları ve çerçevesinin belirsiz olduğu, sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmesinin feshedilmesine neden olacak ahlaka aykırı hâller kanunda sayma suretiyle belirtilmediği, ahlaka aykırı hâllerin çerçevesinin belirli olması gerektiği, kurala göre ahlaka aykırı fiillerin TSK’da görev yapmaya engel olacak nitelik ve ağırlıkta olması gerektiği, bu itibarla ahlaka aykırı fiillerin çerçevesinin belirli olmadığı ve sözleşmenin feshedilmesi sonucunu doğuran fiillerin tespiti hususunda idarenin sınırları belirli olmayan geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunun söylenemeyeceği, Anayasa’nın çeşitli maddelerinde düzenlenen hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilenlere ek olarak getirilen güvencelerle uyumlu olmayan sınırlamaların Anayasa’nın sözüne aykırı olacağı, (AYM, E.2014/101, K.2017/142, 28/9/2017, § 84). Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği düzenlenerek savunma hakkı özel olarak güvence altına alındığı, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 129. maddesinin sözüne uygunluğu denetlenirken, diğer kamu görevlisi niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin idarece feshi işleminin niteliği itibarıyla bir disiplin cezası olup olmadığının ve savunma hakkının içeriğinin belirlenmesi gerektiği, itiraz konusu kuralda, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle TSK’da görev yapamayacağı anlaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedileceğinin öngörüldüğü, kuralın öngördüğü yaptırımın adı sözleşmenin feshi olarak belirlenmiş ise de sözleşmeli erbaş ve erlerin kamu görevlisi olması ve sözleşmenin feshedilmesinin bu kişilerin ifa ettiği hizmetin etkinliğini ve kurumun saygınlığını ihlal eden davranışlarının bir yaptırımı olarak uygulanması karşısında Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrası anlamında bir disiplin cezası niteliğinde olduğu, öte yandan Anayasa’nın anılan maddesinin ikinci fıkrasında yer alan savunma hakkına ilişkin öngörülen güvencenin gereklerinin yerine getirilebilmesi için hakkında disiplin soruşturması yürütülen kişiye olayın maddi ve hukuki tüm boyutlarına yönelik savunmalarını sunma fırsatının verilmiş olması gerektiği, olayın maddi ve hukuki yönünün ortaya konulması da ancak lehe ve aleyhe tüm delillerin toplandığı ve elde edilen delillerin değerlendirildiği etkili bir disiplin soruşturması yapılmasıyla mümkün olduğu, itiraz konusu kuralda; öngörülen sözleşmenin feshi işleminin uygulanması için ise savunma alınmasını, dolayısıyla soruşturma yapılmasını zorunlu kılan herhangi bir hüküm bulunmadığı, bu itibarla kuralla idareye usul güvencelerini sağlamadan sözleşmeyi feshetme yetkisi tanınmasının Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği yönündeki ek güvenceye aykırı olduğu ve Anayasa’nın anılan maddesinin sözüyle çeliştiği gerekçesiyle 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan "Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak" ibarelerinin iptaline karar verilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, idareye usul güvencelerini sağlamadan sözleşmeyi feshetme yetkisi tanınmasının Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği yönündeki ek güvenceye aykırı olduğu ve Anayasa’nın anılan maddesinin sözüyle çeliştiğini ortaya koymuştur.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 15/06/2023 tarihinden başlayarak 9 ay sonra yani 15/03/2024 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamakla birlikte; davacı hakkında sıralı amirleri tarafından tanzim edilen nitelik belgelerinin tüm hanelerindeki değerlendirmelerde davacının sözleşmeli er olamayacağının belirtildiği, davacının 13/12/2018 tarihinde yapılan spor testinde başarısız olması nedeniyle ikaz edildiği, 11/02/2019 tarihinde disiplinsizlik nedeniyle uyarma cezası verildiği, 10/04/2019 tarihinde yapılan spor testinde başarısız olması nedeniyle ikaz edildiği, 11/06/2019 tarihinde eğitim elbisesinin yırtık olması nedeniyle ikaz edildiği, 17/06/2019 tarihinde kendini geliştirmekte yetersiz kaldığı belirtilerek uyarma cezası verildiği, bunun yanında davacının sözleşmesinin feshedilmesinden önce de davacı hakkında faiz karşılığı arkadaşlarına borç verme fiili işlediğine yönelik soruşturma yapıldığı ve sonucunda davacının faiz karşılığı arkadaşlarına borç para verdiği ve bu haliyle de ahlakî zayıflık gösterdiğinin tespit edildiği göz önününe alındığında 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde yer alan "Yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak. ..." hükmü kapsamında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak, 28/05/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Dava, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 9'uncu Komando Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Kara Kuvvetleri Komutanlığı 9'uncu Komd. Tug. 4'üncü Komd. Tb. K.'lığının ... tarih ve ...sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir:
a) Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak.
b) Yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak. ..." hükmüne, anılan maddenin yedinci fıkrasında da; "Görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ile bunlara yapılacak işlemler yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilememe halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri" başlıklı 17. maddesinde; "(1) Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir:
a) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak.
b) Yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri, kadro görev yerlerindeki davranışlarında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belgeyle kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenler) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak. ..." kuralı yer almıştır.
Anayasa Mahkemesinin 15/06/2023 tarih ve 32222 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 05/04/2023 tarih ve E:2022/152, K:2023/66 sayılı kararıyla, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının "Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak" şeklindeki (a) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline; yine 6191 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (7) numaralı fıkrasının “…kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemler yönetmelikle düzenlenir.” bölümünün Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemiyle Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 23/06/2023 tarihli ve 32230 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 04/05/2023 tarih ve E:2023/14; K:2023/86 sayılı kararı ile 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin (7) numaralı fıkrasında yer alan “...kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Uyuşmazlıkta; dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemelerin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararlarıyla iptal edildiği ve bu kararların da Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihten 9 ay sonra yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükümleri dayanak alınarak davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, karara katılmıyorum.