Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2020/962 E.,  2023/4441 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/962
Karar No : 2023/4441

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Şırnak ili, 48. Hudut Tugay Komutan Yardımcılığında sözleşmeli subay olarak görev yapan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle 2017 yılı Sözleşme Yenileme Değerlendirme Komisyonunca yapılan değerlendirme sonucu sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 23/08/2017 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararla; sözleşmeli subay olarak görev yapan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında ilgili birimlerce, davacının erkek kardeşi S.C. ile kardeşinin eşinin FETÖ/PDY tarafından gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığının bildirildiği, bu not üzerine davacının arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının ilgili kurulca "menfi" olarak değerlendirildiği, bunun üzerine, davacı hakkındaki güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin yenilenmediğinin anlaşıldığı, bu durumda, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ve bu Kanun uyarınca düzenlenen Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan, yapılacak güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak, biçimindeki koşul ve Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmeli olarak görev alacak personelin kendisi, annesi, babası veya kardeşleri yönünden de bilgi edinilmesi ve buna göre değerlendirme yapılmasını öngören Silahı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi'nin Üçüncü Bölüm Birinci Kısım 13. maddesinin (ı) bendi kapsamında bulunduğu, silahlı olarak ifa edilen hizmetin kendine özgü nitelikleri de dikkate alınarak davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idarenin sözleşmeli subayların sözleşmesinin yenilenmesi aşamasında güvenlik soruşturması ile ilgili belirtilen yasal mevzuatın birden fazla hükmünün bulunduğu yönündeki beyanlarının somut gerçeklerle örtüşmediği, cezaların şahsiliği ve hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı davranıldığı, istihbari olan bilgilerin hukuki delil olarak kullanılamayacağı, davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullanmadığı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile eksik incelemeye dayalı Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Şırnak ili, 48. Hudut Tugay Komutan Yardımcılığında sözleşmeli subay olarak görev yapan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle 2017 yılı Sözleşme Yenileme Değerlendirme Komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 23/08/2017 tarihli işlemin tesis edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 3. maddesinde; sözleşmeli subay, bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay nasbedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subaylar olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un 4. maddesinde; sözleşmeli subaylık için genel olarak aranan nitelikler arasında güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak şartına yer verilmiştir. Yine aynı Kanun'un 6. maddesinde; sözleşmeli subay adaylarının ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınacağı, bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılacağı ve bu kişilerin teğmen rütbesine nasbedileceği, sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirleneceği, yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmelerinin yenilenebileceği, sözleşme sürelerinin, terörle mücadele sırasında veya bu görevlerden dolayı alıkonulma ya da kaybolma hâli ve sıkıyönetim, seferberlik, savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği lüzum üzerine, durumun devamı müddetince ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığının onayı ile talebe bakılmaksızın uzatılabileceği hükmü, 12. maddesinin ikinci fıkrasında ise; her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği hükmü yer almaktadır.
4678 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması hakkındaki esas ve usullerin yer aldığı 14. maddesinde; sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenlerin sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat edeceği, bu dilekçelerin, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderileceği, sözleşmesi yenilenecek personelin, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlığın personel ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceği, Değerlendirme Komisyonunun kimlerden oluşacağının, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edileceği, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai kararın Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verileceği, uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceğinin, sözleşmenin bitiminden önce bildirileceği, sözleşmenin, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin idarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenileneceği hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, davalı idarenin, davacı ile sözleşme yenileme konusunda takdir yetkisini haiz olduğu açık olup, söz konusu takdir yetkisinin, “davacının mesleki safahatı ve özellikle de sözleşme dönemi içinde göstermiş olduğu disiplin ve başarı durumu, mesleki performansı, askerlik mesleğine uyum sağlayıp sağlamadığı, TSK'da istihdam edilmesinde fayda görülmesini sağlayacak hal ve yeterliliğinin bulunup bulunmadığı, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler” gibi ölçütlerin göz önünde bulundurulmak suretiyle kullanılması gerektiği açıktır. Belirtilen durumlar itibarıyla hangi olumsuzlukların takdir yetkisinin kullanımına olumsuz etki ettiğinin somut bilgi ve belgeler çerçevesinde ortaya konulması gerekmekte olup, işlemde kullanılan takdir yetkisinin objektif olarak kullanılıp kullanılmadığının saptanması, ‘hukukilik denetimi' kapsamında kalmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; sözleşmeli subay olarak görev yapan davacının, 22/02/2010 tarihinde kursiyer teğmen olarak başladığı eğitimini tamamladıktan sonra 30/08/2010 tarihinde piyade teğmen rütbesi ile subay olarak nasbedildiği, davalı idare savunması ve eklerinden, davacının, cezaevi katibi olarak görev yapan kardeşi S.C. ve kardeşinin eşi Ş.C.'nin 15/07/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişiminin faili FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne aidiyeti, irtibatı yahut iltisakı olduğu değerlendirilerek olağanüstü hâl dönemi içerisinde çıkarılan KHK'larla kamu görevinden ihraç edildiğine dair not bildirilmesi ve bu not üzerine davacının arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 14. maddesi gereğince yapılan değerlendirme sonucunda Değerlendirme Komisyonunca “menfi” olarak değerlendirilmesi sonucunda sözleşmesinin yenilenmemesi yönünde işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, davalı idarece, davacıya ilişkin olarak mevcut veri kaynaklarında yapılan çalışmalarda talebe esas teşkil edebilecek herhangi bir bilgiye rastlanılmadığı da belirtilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesinin 16/10/2019 tarihli ara kararlarıyla, Konya ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığından davacıyla ilgili soruşturma ve kovuşturma bilgileri, FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisak durumlarını gösterir her türlü istihbari bilgi ve belgenin istenilmesi üzerine,
- İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 04/11/2019 tarihli cevapta, şüpheli ile ilgili soruşturmanın devam ettiği ve dosyanın henüz inceleme aşamasında olduğu,
- Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığınca verilen 06/11/2019 tarihli cevapta, 2937 sayılı Kanun'la, görev kapsamında elde edilecek istihbaratın paylaşılacağı kurumların belirlendiği, bu kapsamda icracı makamların kayıtlarının esas alınması gerektiği bildirilmiştir.
- Konya Cumhuriyet Başsavcılığınca ise ara kararına herhangi bir cevap verilmemiştir.
İdari teşkilatlanma içerisinde yer alacak ve kamu hizmeti yürütecek personel açısından; idarenin, bazı kriterler getirmesi ve belirli nitelikleri araması doğaldır. Nitekim AİHM, Sözleşme’ye taraf devletlerin millî güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak millî güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir (Leander/İsveç, B. No: 9248/81, 26/03/1987, § 59).
Bu bağlamda idare tarafından, genel kolluk görevi ve milli güvenliğin sağlanması açısından görevleri bulunan Milli Savunma Bakanlığı teşkilatında görev yapacak personel için daha ağır şartlar öngörülmesi ve daha ayrıntılı bir güvenlik soruşturması/arşiv araştırması yapılması mümkündür. Bu sebeple Milli Savunma Bakanlığında görev yapacak personel hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin "yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüş içinde" olup olmadığının tespit edilmesi de önemlidir.
Bu gerçek karşısında, güvenlik soruşturması kapsamında, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin, görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin, yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin ve terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının ve kişinin görevine yansıyacak başka hususların, denetime elverişli yöntemlerle, mevcut kayıtlardan veya yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilebileceği de mevzuatımızda öngörülmüştür.
Ancak idarenin, özellikle temel hakka müdahale eden işlemleri denetlenirken yalnızca işlemle izlenen meşru amacın değil, aynı zamanda ilgili müdahalenin özel niteliğinin de dikkate alınması gerekir. Nitekim, iptal davalarında, sebep unsuru yönünden hukuki denetim yapılırken idareyi o işlemi yapmaya sevk eden gerekçelerin hukuka uygunluğunun incelemesi yapılmaktadır. Bu denetimin yapılabilmesi için ise, idare tarafından tesis edilen işlemin bir dayanağı, gerekçesi olmalı, idareyi bu işlem yapmaya sevk eden tüm etkenler; başka bir ifadeyle işlemin sebep unsuru, işlemden açıkça anlaşılmalıdır.
Bu husus, dava konusu uyuşmazlık özelinde, özel hayata saygı hakkını ilgilendirdiği gibi "adil yargılanma ilkesi" ile bu ilkenin tamamlayıcısı olan "çelişmeli yargılama" ve "silahların eşitliği" ilkeleri bakımından da ayrıca önem arz eder.
Uyuşmazlık konusu işlem, yukarıda açıklanan ilkeler açısından değerlendirildiğinde; güvenlik soruşturması kapsamında davacının akrabası hakkında elde edilen bilgilerin, davacı ile ilgi kurularak, davacının görevin gerektirdiği nitelikleri taşıyıp taşımadığı, terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığı yönlerinden denetime elverişli olacak yöntemlerle değerlendirilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Ancak dava konusu işlem incelendiğinde, davalı idarenin, dosyaya sunduğu savunma ve eklerinden; sadece davacının kardeşi S.C. ve kardeşinin eşi Ş.C.'nin 15/07/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişiminin faili FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne aidiyeti, irtibatı yahut iltisakı olduğu değerlendirilerek olağanüstü hâl dönemi içerisinde çıkarılan KHK'larla kamu görevinden ihraç edildiğine dair bilgi notu bulunduğu ve bu bilgi neticesinde davacıya ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadan, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin yenilenmemesi yoluna gidildiği görülmektedir.
Bu durumda, sözleşmesinin yenilenmesi için aranılan genel ve özel şartları taşıyıp taşımadığı konusunda gerekçeli bir değerlendirme yapılmayan, güvenlik soruşturması açısından şahsi bir olumsuz durumu veya açılmış bir kamu davası sonucunda tespit edilmiş bir suçu ortaya konulmayan davacı hakkında, yalnızca kardeşinin ve kardeşinin eşinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne aidiyeti, irtibatı yahut iltisakı olduğu değerlendirilerek olağanüstü hâl dönemi içerisinde çıkarılan KHK'larla kamu görevinden ihraç edildiğine ilişkin bilgi notuna dayanılarak yapılan değerlendirme sonucunda tesis edilen işlemin suç ve cezaların şahsiliği ilkesine uygun olmadığı, kanaatin ötesinde davacının söz konusu terör örgütü ile iltisaklı olup olmadığı hususları araştırıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği; davacının sözleşmesinin yenilenmemesine gerekçe olabilecek başkaca somut bilgi ve belgenin dosyaya sunulamadığı gibi, davacının başarısız ve verimsizliğine ilişkin idarece yapılan değerlendirme bulunup bulunmadığı hususunda da dosya kapsamında bir araştırma yapılmadığı hususları dikkate alındığında; yine, İstanbul ve Konya Cumhuriyet Başsavcılıklarınca adli soruşturma yürütülüp yürütülmediğini tespit amacıyla yapılan ara kararı cevapları uyarınca yürütülen soruşturmaların son durumu araştırılmaksızın, eksik inceleme ve değerlendirme neticesinde davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 26/09/2023 tarihinde, kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı, usul ve yasaya uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, temyize konu kararın onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.