Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2022/7651 E.,  2026/7 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/7651
Karar No : 2026/7

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ...
2- ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar vekili tarafından, müvekkili ...'in karın ağrısı şikayetiyle ... tarihinde Bornova Türkan Özilhan Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen safra kesesi ameliyatı sırasında hatalı müdahale ile hayati tehlike geçirmesinde davalı idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğundan bahisle ... için 1.000,00 TL sakatlık, 1.000,00 TL sürekli/geçici bakım masrafı olmak üzere toplam 2.000,00 TL maddi ve 500.000,00 TL manevi tazminat ile ... için 150.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; kolelitiazis tanısı konulan davacının kolesistektomi ameliyatı endikasyonunun ve uygulama şeklinin tıbben doğru olması, ameliyat sırasında gelişen safra yolu yaralanmasının ise her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek komplikasyon niteliğinde olduğunun Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporla da ortaya konulduğunun anlaşılması ve komplikasyon sonrasında gerçekleşen eylemlerin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olması karşısında, idarenin tazmin sorumluluğu için gerekli olan hizmet kusuru şartının olayda gerçekleşmemesi nedeniyle, davalı idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemeyeceği sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar vekili tarafından, kolelitiazis tanısı konulan müvekkilinin safra kesesi ameliyatında bağırsakların iki yerden kesilerek safra kesesinin patlatıldığı, doktorun hatalı müdahalesi ile hayati tehlike geçirdiği, karın ağrısı şikayeti ile ayakta gittiği hastanede hatalı ameliyat nedeniyle engelli hale geldiği, dikkatsiz ve özensiz hekim davranışı nedeniyle hizmet kusuru bulunduğu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden; karın ağrısı şikayetiyle gittiği Türkan Özilhan Devlet Hastanesinde "Kolelitiazis" teşhisi konulan davacılardan ...'in adı geçen hastanede yapılan safra kesesi operasyonu neticesinde bağırsaklarının ve karaciğerine giden damarının kesilmesi ve safra kesesinin patlatılarak hayati tehlike geçirmesi ve sonrasında bakıma muhtaç hale gelmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle tazminat istemiyle idareye yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine, maddi ve manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı ve varsa kusur oranının tespit edilmesi amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ve ... tarih ve ... sayılı raporda -özetle;- "...kişiye ... tarihinde Bornova Türkan Özilhan Devlet Hastanesinde yapılan USG’de; safra kesesini dolduran çok sayıda en büyüğü 7 mm boyutta olan çok sayıda taş izlendiği, intra ve ekstra hepatik safra yollarının normal olduğu, ... tarihinde karın ağrısı şikayetiyle Bornova Türkan Özilhan Devlet Hastanesine başvurduğu, karın sağ alt kadranda künt perküsyonda hassasiyet ve Murphy pozitif saptandığı, 10/4/2019 tarihinde ameliyat edildiği, ameliyat notunda; duktus sistikus olduğu düşünülen safra kanalının kliplenerek kesildiği, kanalın sağ hepatik safra kanalı olduğu, açık ameliyata geçildiği, kolesistektominin tamamlandığı, safra kanalının üst ve alt ucuna birer adet feeding tüp yerleştirilerek ayrı kesilerden çıkarıldığı, aynı tarihte safra yolları tamiri için ... Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edildiği, burada 10/04/2019 tarihinde MRCP yapıldığı, MRCP raporunda; ana hepatik duktus düzeyinden itibaren geç faz hepatosit spesifik kontrast imajlarda kontrast maddenin safra yolu dışına kaçağı gözlendiği, ana hepatik duktus seviyesi kaynaklı safra yolu yaralanmasını düşündürttüğü, 11/04/2019 tarihinde Roux En Y Hepatikojejunostomi ameliyatı yapıldığı, ameliyat notunda; bilateral subkostal kesi ile yapılan eksplorasyonunda Strasberg tip C ile uyumlu safra yolu yaralanmasının görüldüğü, sağ hepatik safra kanalının longitudinal olarak uzun segment onarılmayacak şekilde yaralanmış olduğu, açıklıktan safra kaçağının olduğu, sağ ana hepatik arterin proksimal ve distalinden bağlanarak kesilmiş olduğu, sağ hepatik arterin onarıma müsait olmadığı, Chevron insizyon ile batına girilerek hepatikojejunostomi uygulandığı, postop takiplerinde sorun olmaması üzerine önerilerle taburcu edildiği, 30/03/2021 tarihli Batın USG’nin olağan sınırlarda olduğu, 01/04/2021 tarihinde yapılan son durum muayenesinde; chevron insizyon skarı izlendiği, batın muayenesinin normal olduğu, abdomen ultrasonunda; kolesistektomize, intra ve ekstrahepatik safra yollarının normal olduğu, oral alımla ilgili veya barsak pasajıyla ilgili sorun izlenmediği anlaşılmakla, kişiye 10/04/2019 tarihinde kolelitiazis tanısıyla Bornova Türkan Özilhan Devlet Hastanesinde kolesistektomi ameliyatı endikasyonunun ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, ameliyat sırasında gelişen safra yolu yaralanmasının söz konusu ameliyatın her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek bir komplikasyonu olarak değerlendirildiği, oluşan safra yolu yaralanmasının zamanında tanısı konularak aynı gün hepatobiliyer merkeze ambulansla sevk edilmesinin komplikasyon yönetimi açısından tıbben uygun olduğu; dolayısıyla Genel Cerrahi Uzmanı ...'in eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, hizmeti sağlık çalışanları aracılığı ile yürüten idarenin dosya içerisindeki mevcut belgelere göre görünür bir hatasının saptanmadığı" yönünde görüş ve kanaat belirtildiği hususlarına yer verilmiştir.
İdare Mahkemesince söz konusu rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, temyize konu Bölge İdare Mahkemesince de davacıların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan raporda kişiye tıbbi müdahalede bulunan hekim ve yardımcı sağlık personelinin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık çalışanları aracılığı ile hizmet yürüten idarenin hatasının bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de; raporun aşağıda belirtilecek hususlar yönünden idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı noktasında karar verilebilmesi için yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu hususlar şu şekildedir;
-Öncelikle, davacının "kolelitiazis" teşhisiyle safra kesesi ameliyatının endikasyonu tıbben doğru bulunmuş ise de ameliyat sırasında gelişen safra yolu yaralanmasının komplikasyon olarak belirtilmesinin daha açık anlaşılır ve net bir şekilde ortaya konulması gerektiği,
-Ameliyatı gerçekleştiren doktorun uygulamaları dahil olmak üzere bu şekilde gelişen komplikasyonların gerçekleşme ihtimal oranlarının, bu hususda alınabilecek tedbirler olup olmadığı ile hangi tedbirlerin alınabileceğinin belirlenmesi gerektiği,
-Davacının ameliyatı sırasında gerçekleşen komplikasyon karşısında kolesistektominin tamamlanmasıyla onarım ameliyatının da aynı anda yapılması gerekip gerekmediğinin, hastanın safra kanalının üst ve alt ucuna birer adet feeding yerleştirilerek ayrı ayrı kesilerden çıkarılıp safra yolu onarımı için ... Üniversitesi Tıp Fakültesine gönderilmesinin tedavide gecikmeye yol açıp açmadığı hususunun ayrıntılı bir şekilde değerlendirilerek davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı konusuna yönelik inceleme yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla, ilgili Adli Tıp Kurumu Üst Kurulundan, ilgili uzman hekimlerin de katılımıyla, davacıların iddialarının göz önünde bulundurulduğu, tıbbi sürecin bir bütün halinde ele alındığı, yukarıda yer verilen hususlara açıklık getirecek tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik davacının istinaf istemlerinin reddi yönündeki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 05/01/2026 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.