Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2022/6540 E.,  2023/4252 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/6540
Karar No : 2023/4252

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR): 1- … Genel Müdürlüğü / …
VEKİLİ : Av. …
2- … Belediye Başkanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- …
2- … (Kendi adlarına asaleten, …, …, … ve
… adlarına velayeten)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları …'nın 03/08/2019 tarihinde Muş ili, Malazgirt ilçesi, … Nehrinde boğularak hayatını kaybettiği, nehrin etrafında can güvenliğini sağlayacak biçimde uyarıcı ve engelleyici hiçbir tedbir alınmadığı, meskun mahalde kalan kısımlarında ıslah çalışması yapılmadığı, davalı idarelerin olayın meydana gelmesinde hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek uğranılan zararlara karşılık davacı baba … için 500,00 TL (miktar artırımıyla 149.463,06 TL) maddi ve 70.000,00 TL manevi, davacı anne … için 500,00 TL (miktar artırımıyla 187.612,71 TL) maddi ve 70.000,00 TL manevi, kardeş olan diğer davacılar için ayrı ayrı 25.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarelere başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; uyuşmazlık konusu olaya ilişkin olarak tarafların kusur durumlarının belirlenmesi amacıyla mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi düzenlenen 18/12/2020 havale tarihli bilirkişi raporunda, Muş ili, Malazgirt ilçesi, … Mahalesi … ile … köprüsü deresinin birleştiği yerde suya giren 12 yaşındaki …'nın boğulması olayında Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün suya girilmesini engelleyecek yeterli koruyucu güvenlik tedbirlerini almaması, belirli noktalara ve görülebilecek yerlerde ikaz ve uyarı levhalarını bulundurmaması, denetim ve bakım görevlerini yerine getirmemesi nedeniyle kusurlu olduğu; olayın meydana geldiği yerin Malazgirt Belediyesi sorumluluk sahasında kalması sebebi ile piknik alanı olarak kullanılan yeşil alanda ve …Nehrine girilen yerde Malazgirt Belediyesinin herhangi bir tedbir almaması/aldırmaması, … Nehrinden doğrudan sorumlu olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünden bu hususta güvenlik tedbirleri talep etmemesi nedeniyle ölüm olayında sorumluluğunun olduğu, köy imamı …’ün 3 yıldır …köyünde imam olarak çalıştığı, her sene geleneksel olarak kurs sonunda eğitim gören çocukları pikniğe götürme etkinliği düzenlediği, çocukları ailelerinden izin almaları koşuluyla pikniğe götürdüğü, ailelerin çocuklarının pikniğe gidileceğinden haberlerinin olduğu ve rızalarını alarak pikniğe götürdüğü, müteveffanın yaşı ve yüzmek için girilen yerde çıkan riskli ve tehlikeli ortam dikkate alındığında köy imamı …’ün gereken özeni ve dikkati göstermemesi, yeterli gözetim ve bakım görevini yerine getirmemesi, suda boğulmalara karşı olabilecek tehlikeleri öngörememesi, gerekli önlemleri almadan çocukları suya sokması nedeniyle meydana gelen boğulma olayında sorumluluğunun bulunduğu, sonuç olarak meydana gelen boğulma olayında asli kusurlu olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün %75, tali kusurlu olan Malazgirt Belediyesi’nin %12,5, tali kusurlu olan köy imamı …’ün ise %12,5 oranında kusurlu oldukları yolunda görüş bildirildiği, davacı anne ve babanın destekten yoksun kalma zararının hesaplanması amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 18/01/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda; yukarıda yer verilen bilirkişi raporunda belirtilen kusur oranları, davacıların yaşı, müteveffanın yaşı ve destekleme zaman aralığı göz önünde bulundurularak davacı baba … için 149.463,06 TL, davacı anne … için 187.612,71 TL destekten yoksun kalma zararının hesaplandığı, anılan raporun davacılara tebliği üzerine davacılar tarafından 20/01/2021 havale tarihli miktar artırım dilekçesinin verildiği, söz konusu bilirkişi raporları hükme esas alınabilir nitelikte görüldüğünden meydana gelen olayda davalı idarelerin hizmet kusurlarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile baba … için 149.463,06 TL, 70.000,00 TL manevi; davacı anne … için 187.612,71 TL 70.000,00 TL manevi; kardeşler için ayrı ayrı 25.000,00 TL olmak üzere toplam 240.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarelere başvuru tarihi olan 06/09/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; dava konusu olayda; kusur tespit yönünden yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonunda hazırlanan 14/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda; davacılar yanında vefat eden çocukları pikniğe götüren köy imanının da 1/8 oranında kusurlu olduğu sonucuna varıldığından, köy imanın bağlı bulunduğu Malazgirt Kaymakamlığının da hasım mevkiine alınarak davanın görülmesi gerekmekte ise de; davacıların İdare Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunda bulunmamış olmaları nedeniyle bu yönden inceleme yapılamadığı belirtilerek davalı idarelerin istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN İDDİALARI : Davalı … Genel Müdürlüğü tarafından, meydana gelen olaydan yerel yönetimlerin ve çocukları gözetim ve denetiminde bulunduran imamın sorumlu olduğu, hükmedilen tazminat miktarının fazla olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı … Belediye Başkanlığı tarafından, meydana gelen zarardan imamın ve gözetim denetim yükümlülüğünü yerine getirmeyen anne ve babanın sorumlu olduğu, idarelerince yerleştirilen uyarı levhası ile tedbir alındığı, nehir çevresinde güvenlik tedbirinin alınması konusunda asıl sorumluluğun DSİ Genel Müdürlüğüne ait olduğu, hükmedilen tazminat miktarlarının fazla olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :Temyiz istemlerinin kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca, dosya tekemmül ettiğinden davalılardan Malazgirt Belediye Başkanlığı'nın yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden, aralarında davacılar yakınının da bulunduğu 34 çocuğun, katıldıkları Malazgirt İlçe Müftülüğü … Yaz Kuran Kursunun bitmesinin ardından, Malazgirt İlçe Müftülüğü … Yaz Kuran Kursu öğreticisi ve cami imamı olan … tarafından … Nehri kenarında düzenlenen piknikte yüzme amacıyla nehre girdikleri, bu esnada davacılar yakını ile 4 çocuğun boğularak hayatlarını kaybettikleri, olayın ardından, Malazgirt İlçe Müftülüğü …Yaz Kuran Kursu öğreticisi ve cami imamı olan … hakkında taksirle birden fazla kişinin ölümüne neden olma suçundan açılan davada … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K: … sayılı kararıyla, sanığın köy imamı olduğu ve daha önceki yıllarda da öğrencilerle piknik yaptığı, piknik için herhangi bir kurumdan olay gününe kadar ve olay günü yapılan etkinlikte izin almadığı, sanığın sorumluluk günü ve saati dışında hafta sonu kendi takdiri ile 34 çocukla piknik etkinliği düzenlediği, piknik yeri olarak …Nehri kıyısındaki ağaçlık alanın belirlendiği, soruşturma aşamasında alınan ifadelerde bazı velilerin suya girileceğinden haberdar olduklarını, bazılarının ise haberdar olmadıklarını beyan ettikleri, olay yeri incelendiğinde ise piknik yapılan yerin ağaçlık alan olduğu, yürüme mesafesi ile nehre ulaşıldığı, nehre bakıldığında çok net şekilde su tabanının bataklık olduğunun görüldüğü, suyun nehre girildiği belirtilen, kıyafetlerin çıkartıldığı yerde sığ olduğu, az ileri bakıldığında yine su tabanının bataklık olduğunun görüldüğü; fakat su seviyesinin girişe nazaran yüksek olduğunun anlaşıldığı, suyun durağan fakat akıntıya müsait olduğu, yüksekliğinin tahmin edilebilir olmadığı, doğru artan yani kademeli şekilde ilerlemediği ve tabanının bataklık olduğu, sanığın ve eşinin yüzme bilmediği, yine pikniğe katılan çocukların beyanları ile sabit olduğu üzere yüzme bilip bilmediklerinin sanık tarafından sorulmadığı ve nitekim tamamına yakınının yüzme bilmediğinin ifadelerinden anlaşıldığı, şayet çocuklar yüzme biliyor olsa dahi 34 tane çocuğun kontrolünün suyun olduğu alanda sağlanmasının mümkün olmadığının aşikar olduğu, kaldı ki nehir suyunun keşifle anlaşıldığı üzere, yüzme etkinliğinin bir parçası olmaya müsait bir su olmadığı, yalnızca suyun durgun oluşunun buna mazeret olamayacağı, nehir tabanının bataklık olduğunun net şekilde belli olduğu, sanığın yaşı, medeni durumu, evlat sahibi olması ve yaşı gereği tecrübesi düşünüldüğünde 34 çocuğun suda kontrolünün sağlanamayacağını bilebilecek ve bilmesi gereken bir durumda olduğu, etkinliğin çocuklarla yapılıyor oluşu yani yetişkin gibi düşünülmesi beklenemeyecek yaşta olanların kendini koruyacağı düşüncesiyle hareket edilemeyeceği, sanığın daha evvel aynı yerde piknik organizasyonu yapmasından ve sorun olmamasından kaynaklı önceye dayalı tecrübesi ile rahat hareket ettiği; fakat sanığın kişisel durumu gereği öngörebileceği ve nitekim olay günü piknikte olan çocukların beyanı ile sabit olduğu üzere 'gelmeyin boğulursunuz' dediği, buna rağmen suyun derin kısmına gelen öğrencilerin gelmesini fiilen engellemediği ve neticeten öngördüğü fakat istemediği durumun yani çocukların boğularak vefat etmesi olayının gerçekleştiği, bu halde olayın başlangıcından neticelenmesine kadar tüm olay örgüsü düşünüldüğünde sanığın salt taksirle hareket ettiğinin kabulünün somut olayla örtüşmediği vicdani kanaati ile sanığın bilinçli taksirle atılı suçu işlediği gerekçesiyle hakkında "Taksirle Birden Fazla Kişinin Ölümüne Neden Olma" suçundan mahkumiyet kararı verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun …Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği görülmektedir.
Davacılar tarafından, olay nedeniyle uğradıklarını ileri sürdükleri maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle Devlet Su İşleri …Bölge Müdürlüğüne yaptıkları 06/09/2019 tarihli başvurunun … tarih ve … sayılı işlemle, aynı tarihte Malazgirt Belediye Başkanlığına yapılan başvurunun ise … tarih ve … sayılı işlemle reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari dava türleri; iptal, tam yargı ve kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmeden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak sayılmış; "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasının, ön karar başvurusunun yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan halinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemelerinin gerektiği, bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği; "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasında, dilekçelerin, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından, fıkrada belirtilen konularda sırasıyla inceleneceği belirtilmiş; anılan fıkranın (f) bendinde, "husumet" ilk inceleme konuları arasında sayılmış; 6.fıkrasında, bu hususun ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde de davanın her safhasında 15. madde hükmünün uygulanacağı öngörülmüş; "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince 14. maddenin 3. fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14. maddenin 3. fıkrasının (f) bendine göre, davanın hasım gösterilmeden veya yanlış hasım gösterilerek açılması halinde, dava dilekçesinin tespit edilecek gerçek hasma tebliğine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri" başlıklı 121. maddesinin 1.fıkrasında, "b) Sulama tesislerini kurmak, sulama sahalarında mevcut parsellerin tamamını veya aksamını gösterir harita ve planları yapmak veya yaptırmak ve icabı halinde kadastrosunu yaptırmak."; "f) Akar sularda ıslahat yapmak ve icap edenleri seyrüsefere elverişli hale getirmek."; "g) Bu maddede belirtilen tesislerin çalıştırma, bakım ve onarım dâhil işletmelerini yürütmek." hükümleri bulunmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinde, "Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı...park ve yeşil alanlar... hizmetlerini yapar veya yaptırır..." hükmü yer almaktadır.
633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 1.maddesinde, "İslâm Dininin inançları, ibadet ve ahlâk esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere Cumhurbaşkanlığına bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuştur."; 2.maddesinde, "Başkanlık, merkez teşkilatı, taşra teşkilatı ve yurt dışı teşkilatından oluşur. Başkanlık merkez teşkilatı ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiştir."; 8. maddesinde, "Taşra teşkilatı: Başkanlığın taşra teşkilatı, il ve ilçe müftülükleri ile doğrudan Başkanlığa bağlı Kur’an eğitim merkezleri, dinî yüksek ihtisas merkezleri, dinî ihtisas merkezleri ve eğitim merkezlerinden oluşur.
İl ve ilçe kuruluşlarının başında birer müftü bulunur. İl müftüleri Diyanet İşleri Başkanlığına, ilçe müftüleri ise il müftülüklerine bağlıdır. 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu hükümleri saklıdır. İl ve ilçe müftüleri, bölgelerinde Diyanet İşleri Başkanlığını temsil eder, din hizmetlerini, dini müesseseleri yönetir ve din görevlilerinin hizmetlerini düzenleyip denetler. İl ve ilçe müftülüklerinde ihtiyaca göre şube müdürlükleri kurulabilir.
Kurs, staj, rotasyon, hizmet içi eğitim, terfi ve performans ölçütlerine ilişkin usul ve esaslar ile Kur’an eğitim merkezleri, dinî yüksek ihtisas merkezleri, dinî ihtisas merkezleri, eğitim merkezleri, Kur’an kursları, yurt ve pansiyonların çalışma usul ve esasları yönetmelikle düzenlenir.
" hükümlerine yer verilmiştir.
İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Başka bir anlatımla, hizmet kusuru; idarenin yapmakla yükümlü olduğu bir kamu hizmetinin kuruluşunda, teşkilatın yapısında, personelde ya da işleyişinde gereken emir, direktif ve talimatların verilmemesi gözetim ve denetiminin yapılmaması, hizmete yönelik araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gereken tedbirlerin alınmaması, geç hareket edilmesi veya hiç faaliyette bulunulmaması sonucu oluşan bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, özensizlik, eksiklik, sakatlık halleridir.
Ayrıca, kamu görevlilerinin idari bir tasarruf yaparken, mevzuatın, üstlenilen ödevin ve yürütülen hizmetin kural, usul ve gereklerine aykırı olarak, kendilerine izafe edilebilecek boyutta ve biçimde, ancak yine de resmi yetki, görev ve olanaklarından yararlanarak yaptıkları eylem ve işledikleri kusurları, idareden ayrılamamaları nedeniyle görevle ilgili olarak işlenen "görev kusuru" niteliğinde hizmet kusurunu oluşturmaktadır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde ise, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." kuralına yer verilmiştir.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 282. maddesinde, "Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." hükmü yer aldığından; sunulan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek yeterlikte olmaması veya taraflarca yapılan itirazları karşılamaması halinde bilirkişilerden ek rapor istenilebileceği veya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği gibi gerekçesi açıklanmak kaydıyla verilen rapor dikkate alınmadan uyuşmazlığın çözümüne engel bir düzenlemenin bulunmadığı açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun yukarıda aktarılan maddelerinde; mahkemece, dava dilekçesinin ilk inceleme sırasında "husumet" yönünden inceleneceği, davanın yanlış hasımla açıldığının ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde de davanın her aşamasında gerçek davalının hasım mevkine alınması suretiyle dava dilekçesinin bu idareye tebliğ edileceği kurala bağlanmış olup; anılan kurallar ile kamu idarelerinin görev, yetki ve sorumluluklarının çok sayıda mevzuat hükmüyle düzenlenmiş olduğu, bu nedenle davacılar tarafından, menfaatini ya da hakkını ihlal eden işlemi/eylemi yapan veya hareketsiz kalıp yapmayan idarenin (gerçek hasmın) tespit edilmesindeki güçlük gözetilerek davacıların iddialarının salt yanlış hasım nedeniyle dinlenilmeksizin reddolunmaması, başka bir ifadeyle idari işlem veya eylemin hukukilik denetimine tabi tutulması, böylece Hukuk Devleti ilkesinin tesis edilmesi amaçlanmıştır.
Anılan kurallarda, idari dava türleri bakımından bir ayrıma gidilmemiş, daha açık bir anlatımla, idari davanın iptal, tam yargı veya idari sözleşmeden doğan uyuşmazlık nedeniyle açılmış olması noktasında farklı bir hüküm sevk edilmemiş, bu suretle husumetin düzeltilmesine yönelik kuralın bütün idari davalarda uygulanacağı kabul edilmiştir.
Uyuşmazlıkta, dava konusu olayın Muş ili, Malazgirt ilçesi, …Mahallesinde, … Nehri ile … köprüsü deresinin birleştiği yerde, çevredekiler tarafından kolay ulaşılabilir, piknik alanı olarak kullanılan meskun mahalde meydana geldiği, söz konusu alanda suya girilmesini engelleyecek yeterli tedbir ve koruyucu güvenlik tedbirlerinin alınmadığı, belirli noktalara ve görülebilecek yerlere ikaz ve uyarı levhalarının yerleştirilmediği anlaşıldığından, meydana gelen olayda yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca gerekli önleyici güvenlik tedbirlerini almadığı anlaşılan davalı … Genel Müdürlüğünün ve davalı … Belediye Başkanlığının hizmet kusurunun bulunduğu açıktır.
Bununla birlikte, …Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının incelenmesinden, dava konusu olayda Malazgirt İlçe Müftülüğü …Yaz Kuran Kursu öğreticisi ve cami imamı olan …'ün, aralarında davacılar yakınının da bulunduğu 34 çocuğun, hiçbir tedbir almaksızın, dışardan bakıldığında dahi su tabanının bataklık olduğunun net şekilde anlaşıldığı bir yerden yüzmek amacıyla nehre girmelerine izin vermesi nedeniyle sorumluluğu olduğunda da tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim, İdare Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda da bu gerekçelerle …’ün olaydaki kusur oranının %12,5 olarak belirlendiği görülmektedir.
Öte yandan, olayın meydana geliş şekli incelendiğinde, her ne kadar olay hafta sonu gerçekleşmiş ise de olayda müteveffanın anne ve babasının, çocuklarını Malazgirt İlçe Müftülüğü … Yaz Kuran Kursunun bitimi nedeniyle aynı yerde görevli imamın yürüttüğü kamu görevine güvenerek imam …'e emanet ettikleri, imam …'ün piknik organizasyonu yaparken görevli olduğu idareden izin almadığı ve daha önce de aynı yerde benzer şekilde organizasyonlar yaptığı göz önünde bulundurulduğunda, kamu görevi dolayısıyla gözetim ve denetimi altında olan ve yaşları nedeniyle tehlikeyi öngörme kabiliyetinden yoksun bulunan öğrencilerinin, yüzmeye uygun olmayan bir alanda suya girmelerine izin vererek boğulmalarına neden olmak suretiyle işlediği suç niteliğindeki eyleminin (görev kusurunun) davalı idarece yürütülen yaz kuran kursu hizmetinden soyutlanamaz ve ayrılamaz nitelikte olduğu anlaşıldığından, davacılar yakınının boğularak hayatını kaybetmesi olayında Diyanet İşleri Başkanlığının da istihdam ettiği kamu personelinin seçimi ve denetiminde yeterli özeni göstermemesine bağlı olarak hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, Diyanet İşleri Başkanlığı da hasım mevkiine alınmak suretiyle, yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu takdir edilecek yeni kusur oranlarına göre davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak verilen temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Her ne kadar Bölge İdare Mahkemesi kararında, husumete yönelik eksikliğin davacıların istinaf isteminde bulunmaması nedeniyle incelenemeyeceği gerekçesine yer verilmiş ise de; sorumlu ve dolayısıyla gerçek hasım olan idarenin tespitinin davalı idarelerin olaydaki hukuki sorumluluğunu (oransal olarak) ve dolayısıyla menfaatini etkilediği açık olduğundan, Mahkemenin anılan gerekçesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın kabulüne ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalılardan …Belediye Başkanlığında iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 04/07/2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Dava, davacılar yakını …'nın 03/08/2019 tarihinde Muş ili, Malazgirt ilçesi, … Nehrinde boğularak hayatını kaybettiği, nehrin etrafında can güvenliğini sağlayacak biçimde uyarıcı ve engelleyici hiçbir tedbir alınmadığı, meskun mahalde kalan kısımlarında ıslah çalışması yapılmadığı, davalı idarelerin olayın meydana gelmesinde hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek uğranılan zararlara karşılık davacı baba … için 500,00 TL (miktar artırımıyla 149.463,06 TL) maddi ve 70.000,00 TL manevi, davacı anne … için 500,00 TL (miktar artırımıyla 187.612,71 TL) maddi ve 70.000,00 TL manevi, kardeş olan diğer davacılar için ayrı ayrı 25.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarelere başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; uyuşmazlık konusu olaya ilişkin olarak tarafların kusur durumlarının belirlenmesi amacıyla mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi düzenlenen 18/12/2020 havale tarihli bilirkişi raporunda, Muş ili, Malazgirt ilçesi, … Mahalesi …Nehri ile …köprüsü deresinin birleştiği yerde suya giren 12 yaşındaki …'nın boğulması olayında Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün suya girilmesini engelleyecek yeterli koruyucu güvenlik tedbirlerini almaması, belirli noktalara ve görülebilecek yerlerde ikaz ve uyarı levhalarını bulundurmaması, denetim ve bakım görevlerini yerine getirmemesi nedeniyle kusurlu olduğu; olayın meydana geldiği yerin Malazgirt Belediyesi sorumluluk sahasında kalması sebebi ile piknik alanı olarak kullanılan yeşil alanda ve …Nehrine girilen yerde Malazgirt Belediyesinin herhangi bir tedbir almaması/aldırmaması, …Nehrinden doğrudan sorumlu olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünden bu hususta güvenlik tedbirleri talep etmemesi nedeniyle ölüm olayında sorumluluğunun olduğu, köy imamı …’ün 3 yıldır … köyünde imam olarak çalıştığı, her sene geleneksel olarak kurs sonunda eğitim gören çocukları pikniğe götürme etkinliği düzenlediği, çocukları ailelerinden izin almaları koşuluyla pikniğe götürdüğü, ailelerin çocuklarının pikniğe gidileceğinden haberlerinin olduğu ve rızalarını alarak pikniğe götürdüğü, müteveffa ..'ın yaşı ve yüzmek için girilen yerde çıkan riskli ve tehlikeli ortam dikkate alındığında köy imamı …’ün gereken özeni ve dikkati göstermemesi, yeterli gözetim ve bakım görevini yerine getirmemesi, suda boğulmalara karşı olabilecek tehlikeleri öngörememesi, gerekli önlemleri almadan çocukları suya sokması nedeniyle meydana gelen boğulma olayında sorumluluğunun bulunduğu, sonuç olarak meydana gelen boğulma olayında asli kusurlu olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün %75, tali kusurlu olan Malazgirt Belediyesi’nin %12,5, tali kusurlu olan köy imamı …’ün ise %12,5 oranında kusurlu oldukları yolunda görüş bildirildiği, davacı anne ve babanın destekten yoksun kalma zararının hesaplanması amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 18/01/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda; yukarıda yer verilen bilirkişi raporunda belirtilen kusur oranları, davacıların yaşı, müteveffanın yaşı ve destekleme zaman aralığı göz önünde bulundurularak davacı baba … için 149.463,06 TL, davacı anne … için 187.612,71 TL destekten yoksun kalma zararının hesaplandığı, anılan raporun davacılara tebliği üzerine davacılar tarafından 20/01/2021 havale tarihli miktar artırım dilekçesinin verildiği, söz konusu bilirkişi raporları hükme esas alınabilir nitelikte görüldüğünden meydana gelen olayda davalı idarelerin hizmet kusurlarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile baba … için 149.463,06 TL, 70.000,00 TL manevi; davacı anne … için 187.612,71 TL 70.000,00 TL manevi; kardeşler için ayrı ayrı 25.000,00 TL olmak üzere toplam 240.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarelere başvuru tarihi olan 06/09/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesince, anılan karar karşı davalı idarelerce yapılan istinaf başvuruları, dava konusu olayda; kusur tespit yönünden yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonunda hazırlanan 14/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda; davacılar yanında vefat eden çocukları pikniğe götüren köy imanının da 1/8 oranında kusurlu olduğu sonucuna varıldığından, köy imanın bağlı bulunduğu Malazgirt Kaymakamlığının da hasım mevkiine alınarak davanın görülmesi gerekmekte ise de; davacıların İdare Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunda bulunmamış olmaları nedeniyle bu yönden inceleme yapılamadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Davalı idareler tarafından, söz konusu Bölge İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasında, dilekçelerin, …, idari merci tecavüzü, …, husumet, …yönlerinden sırasıyla inceleneceği kural altına alınmıştır. Kanun’un “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde de, dilekçeler üzerine yapılan ilk incelemede, dava açılmadan önce ilgili idari merciine başvuruda bulunulmadığının anlaşılması halinde dilekçelerin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır. Kanun’un 14. maddesinin 6. fıkrasında ise, ilk incelemeye konu hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde de davanın her safhasında 15. madde hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, dava konusu olayın Muş İli Malazgirt İlçesi … Mahallesinde, …Nehri ile …köprüsü deresinin birleştiği yerde, çevredekiler tarafından kolay ulaşılabilir, piknik alanı olarak kullanılan alanda meydana geldiği, söz konusu alanda suya girilmesini engelleyecek yeterli koruyucu güvenlik tedbirlerinin alınmadığı, belirli noktalara ve görülebilecek yerlere ikaz ve uyarı levhalarının yerleştirilmediği anlaşıldığından, meydana gelen olayda yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca gerekli önleyici güvenlik tedbirlerini almadığı anlaşılan davalı … Genel Müdürlüğünün ve davalı …Belediye Başkanlığının hizmet kusurunun bulunduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, kamu görevlisi olan imamın suç niteliğindeki eyleminin görev kusuru teşkil etmesi ve zararın meydana gelmesine yol açan esas neden olması sebebiyle olayda Diyanet İşleri Başkanlığının hizmet kusurunun bulunduğu, davalılardan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne atfedilen kusur oranının (%75) ise fazla olduğu açıktır.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, olayda Diyanet İşleri Başkanlığının da sorumluluğunun bulunduğu belirtilmek suretiyle yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda davalılar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün ve Malazgirt Belediye Başkanlığının kusur oranlarının yeniden belirlenmesi suretiyle anılan idareler yönünden yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, Mahkemece tarafların kusur oranlarının tespiti amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı idarelerden Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün %75, Malazgirt Belediye Başkanlığının %12,5 ve imam …'ün %12,5 oranında kusurlu olduğu yönünde tespite yer verildiği, Mahkemece bu aşamada Diyanet İşleri Başkanlığının hasım mevkiine alınmadığı, davacılar tarafından maddi tazminat miktarlarının da davalılar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve Malazgirt Belediye Başkanlığının kusur oranlarına düşen kısmı kadar artırıldığı, ardından olayda davalılar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün %75, Malazgirt Belediye Başkanlığının %12,5 oranında kusurlu olduğundan bahisle davanın kabulüne kararı verildiği, anılan karara karşı davacılar tarafından istinaf kanun yolu aşamasında olayda Diyanet İşleri Başkanlığının da hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla istinaf yoluna başvurulmadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda, olaydan sorumluluğun yalnızca davalı idareler açısından yeniden değerlendilebileceği, Diyanet İşleri Başkanlığının sorumluluğu açısından kararın kesinleştiği, dolayısıyla Diyanet İşleri Başkanlığının hasım mevkiine alınmasına ve bu idare yönünden de hüküm kurulmasına olanak bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'ne ve Malazgirt Belediye Başkanlığı'na yapılan tazminat istemli başvuruların reddi üzerine, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve Malazgirt Belediye Başkanlığı husumetiyle görülerek karara bağlanan davada; olayda kusur oranları belirlenerek yalnızca bu idareler yönünden işin esası hakkında karar verilmesi gerektiği oyuyla, Diyanet İşleri Başkanlığının da hasım mevkiine alınarak yeniden bir karar verilmesi gerektiği yönündeki Müşterek Kurul kararına katılmıyoruz.