Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/7264 E.,  2024/61 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/7264
Karar No : 2024/61

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Üniversitesi Rektörlüğü /...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU: .. İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 20/09/2021 tarih ve E:2019/6747, K:2021/4141 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Bülent Ecevit Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesinde 16/02/2012 tarihinde yapılan prostat ameliyatında idrar torbası kapakları kesilerek hizmet kusuru işlendiğinden bahisle 150.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunca düzenlenen rapor doğrultusunda, davacıya uygulanan ameliyat ve tedavilerde davalı idarenin ağır hizmet kusuru veya herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı gibi olayın idare hukukuna özgü kusursuz sorumluluk hallerine de girmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME
TALEP_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, meydana gelen sonucun hatalı müdahaleden kaynaklandığı, komplikasyon olmadığı, ameliyat konusunda ayrıntılı bilgilendirmenin yapılmadığı ileri sürülerek Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 20/09/2021 tarih ve E:2019/6747, K:2021/4141 sayılı kararı kaldırılarak davacının temyiz istemi yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 5 aylık medikal tedavinin ardından 16/02/2012 tarihinde davacının Zonguldak Bülent Ecevit Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinde prostat ameliyatı (TUR-P) olduğu, operasyon sonrası 4. gün taburcu edildiği, idrar kaçırma şikayeti olan davacının 6 aylık süreçte kontrol muayenelerinin yapıldığı, bu şikayetinin devam etmesi üzerine 04/06/2012 tarihli muayenede ürodinami testi planlandığı, ancak kateter takılamadığı, sonda takıldığı ve üroflowmetri testi yapıldığı, ... isimli ilaca başlandığı, 21/06/2012 tarihli muayeneye ilişkin epikrizde idrar kaçırmasının minimal azaldığının kayıtlı olduğu, 26/06/2012 tarihinde ... Hastanesinde yapılan sistoskopi sonucunda prostat loblarının mesane boynunu kapattığının tespit edildiği, 21/08/2013 tarihinde de Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinde sistoskopi incelemesinin yapıldığı ve sfinkterin (idrarın tutulmasını sağlayan kas) defektif olarak izlendiği, olayda hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda; "Kişinin 16.02.2012 tarihinde Bülent Ecevit Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine başvurduğu, idrar yaparken zorlanmasının olduğu, prostat hiperplazisi tespit edildiği, tur-p ameliyatı yapıldığı, kişiye yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu, önerilerle taburcu edildiği, ameliyat sonrası idrar kaçırma şikayetlerinin başladığı, idrar kaçırma probleminin tur-p ameliyatının her türlü özene rağmen ortaya çıkabilen ve öngörülemeyen bir komplikasyonu olduğu, idrar kaçırma şikayeti sonrası medikal tedavi başlandığı, komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun yapıldığı, dolayısıyla ilgili hekime atfı kabil kusur tespit edilmediği" yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkemece anılan rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyize Konu Kararın Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyize Konu Kararın Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Dosyada mevcut bilirkişi raporu irdelendiğinde, zararlı sonucun meydana gelmesinde idarenin herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından, davacının "ameliyatın tıbben uygun bir şekilde yapılmadığı" yönündeki iddiasına dayalı manevi tazminat talebinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının, ameliyat öncesinde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği yönündeki iddiasına gelince;
Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, bu hususla ilgili sadece "Hasta Yatış Formu" başlığını taşıyan bir belgenin bulunduğu, davacı tarafından imzalanmamış bu belgede de yalnızca cerrahi işlemlere müsaade edildiği yönünde genel bir ifadeye yer verildiği, ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçların neler olduğunun, davacıya yapılan prostat ameliyatına özgü açıklamaların ve risklerin yer aldığı, aydınlatılmış onam niteliğinde herhangi bir belgenin mevcut olmadığı görülmektedir.
Bu durumda; söz konusu tıbbi müdahalenin riskleri anlatılarak davacıdan yazılı muvafakatin alınmamış olması hâlinde, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkı elinden alınmış olacağından ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından, davacının manevi tazminat talebinin, zararın ve idari faaliyetin niteliği de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Mahkemece, 16/02/2012 tarihinde gerçekleştirilen prostat ameliyatının sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı hususunun araştırılması suretiyle davacının manevi tazminat istemi hakkında karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2.Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3.Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 07/02/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.