Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/5729 E.,  2023/9180 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/5729
Karar No : 2023/9180

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten ... adına velayeten ... ve ...
VEKİLLERİ : Av. ...

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının gerekçeli olarak onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 11/11/2020 tarih ve E:2019/6376, K:2020/4764 sayılı kararının; davacılar tarafından esas yönünden, davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar vekili tarafından, müvekkili ...'ın 21/10/2011 tarihinde Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde yaptığı doğum sırasında müvekkili ...'ın sağ kolunda doku ve sinir harabiyeti oluşmasında, davalı idarenin ve sağlık personelinin kusurunun bulunduğu iddiasıyla uğranılan zararların karşılığı olarak ... için 30.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi, ... için 20.000,00 TL manevi ve 5.000,00 TL maddi, ... için 20.000,00 TL manevi ve 5.000,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapor doğrultusunda, doğum olayında sağlık personeli eylemlerinin ve gerçekleştirilen tıbbi işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu sonucuna varılarak, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun ve bu nedenle tazmin sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacılar tarafından esas yönünden, davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay Onuncu Dairesince; davalı idare tarafından yayımlanan Doğum ve Sezaryen Eylemi Yönetim Rehberinde 4.000-4.500 gr tahmini fetal ağırlığı olan nondiyabetik gebelerde normal vajinal yolla doğumun anne ile riskler ve yararlar tartışıldıktan sonra denenebileceğinin belirtildiği, dava dosyasında bulunan bilgilendirme formunun ise, anne tarafından normal doğum tercih edilmek suretiyle imzalandığı, Doğum ve Sezaryen Eylemi Yönetim Rehberine göre, somut olayda normal vajinal doğum yaptırılabileceği ve anne tarafından da normal doğuma onay verildiği gerekçesiyle temyize konu karar sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunmuş ve kararın belirtilen gerekçeyle onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME
TALEP_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından; anne karnındaki çocuğun kilosunun normalin üzerinde olduğu bilinebilmesine rağmen normal doğumda ısrar edildiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği; davalı idare tarafından, reddedilen maddi tazminat nedeniyle nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülerek Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davacıların karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Davacıların kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 11/11/2020 tarih ve E:2019/6376, K:2020/4764 sayılı kararı kaldırılarak temyiz istemleri yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı ...'ın 2. gebeliğinin 39. haftasında, 20/10/2011 tarihinde doğum eyleminin başlaması üzerine Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine başvurduğu (daha önceki başvurular 28/03/2011 ve 24/05/2011 tarihli), saat 06.36'daki muayenede rahim açıklığının 1-2 cm olarak tespit edildiği, saat 19.45'te gerçekleşen doğum ile davacı ...'ın 4.450 gram ağırlığında dünyaya geldiği, 21/10/2011 tarihinde sağ kolda yakalama refleksinin olmadığı tespit edilerek fizik tedavi konsültasyonunun önerildiği, daha sonra istek üzerine taburcu edildikleri, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince düzenlenen 10/07/2013 tarihli raporda ... için "motor defisit" teşhisiyle %15 engel oranının belirlendiği; olayda tıp kurallarına uyulmaması nedeniyle zararın meydana geldiği ileri sürülerek davalı idareye karşı adli yargıda açılan davanın yargı yolu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda; "Kişide, doğum öncesi doğumun normal koşullar dışında gerçekleşebileceğine dair herhangi bir tıbbi bulguya rastlanmadığı, miadında normal doğum olarak hastaneye yatırılan annenin doğum öncesi muayenesinin ilgili hekim tarafından yapıldığının anlaşıldığı, doğumun vaginal yoldan sonlandırıldığı, mevcut tıbbi belgelerde bebeğin fiziksel gelişiminin normal olduğu, söz konusu bulguların normal yoldan doğum yaptırılma sınırları içinde değerlendirildiği, sezaryen endikasyonunun bulunmadığı, doğum eyleminde uzama ya da aksaklık bildirilmediği, söz konusu bulgularla kişiye normal doğum yaptırılmasının doğru bir yaklaşım olduğu, küçükte saptanan brakial pleksus lezyonunun normal doğum eylemi sırasında tüm özenin gösterildiği durumlarda dahi bebeğin vaginal yoldan çıkartılması sırasındaki manevralara bağlı olarak görülebildiği ve öngörülemeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon olarak nitelendirildiği, bebeğin fiziksel gelişimi, doğum öncesi tetkik sonuçları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; doğum eylemi sırasında bebekte pleksus brakialis lezyonu oluşması yönünden ilgili sağlık personellerine atfı kabil bir kusur tespit edilmediği" yönünde görüş bildirilmiştir.
İdare Mahkemesince, anılan rapor doğrultusunda olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek şekilde makul ve hakkaniyete uygun bir miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Sağlık Bakanlığı Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel Müdürlüğü tarafından 2010 yılında hazırlanan Doğum ve Sezaryen Eylemi Yönetim Rehberinin 49. ve 50. sayfalarında, fetusun doğum ağırlığının 4000 gram ve üzerinde olmasının fetal makrozomi olarak tanımlandığı, ultrasonografik yöntemlerin dahi kilogram başına 125-150 gram hata payı taşıdığı, 4000-4500 gram tahmini fetal ağırlığı olan nondiyabetik (diyabet hastalığı bulunmayan) gebelerde normal vajinal yolla doğumun denenebileceği (anne ile bütün riskler ve yararlar tartışıldıktan sonra), tahmini fetus ağırlığının 4000 gramdan fazla olduğu diyabetik anne adaylarına sezeryan önerildiği belirtilmektedir.
Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda; doğum öncesi doğumun normal koşullar dışında gerçekleşebileceğine dair herhangi bir tıbbi bulguya rastlanmadığı, sezaryen endikasyonunun bulunmadığı, kişiye normal doğum yaptırılmasının doğru bir yaklaşım olduğu, küçükte saptanan brakial pleksus lezyonunun normal doğum eylemi sırasında tüm özenin gösterildiği durumlarda dahi bebeğin vaginal yoldan çıkartılması sırasındaki manevralara bağlı olarak görülebildiği ve öngörülemeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon olarak nitelendirildiği yönünde değerlendirme yapılmış ise de; yukarıda anılan Rehberde tahmini fetus ağırlığının 4000 gramdan fazla olduğu nondiyabetik (diyabet hastalığı bulunmayan) gebelerde anne ile bütün riskler ve yararlar tartışıldıktan sonra normal yolla doğumun denenebileceğinin belirtildiği, anne ...'ın doğum tarihinde 30 yaşında ve nondiyabetik bir gebe olduğu, bebeğin ise tahmini fetal ağırlığını gösteren herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığı görüldüğünden, bebeğin tahmini fetal ağırlığının ölçülmesi amacıyla bir tetkik yapılıp yapılmadığı, bebeğin tahmini ağırlığını ölçmeye yönelik bir tetkik yapılmamasının tıbbi bir eksiklik ya da kusur teşkil edip etmediği, böyle bir tetkik yapılmışsa yapılan tetkikin sonucuna göre normal doğum kararının alınmasının yerinde olup olmadığı ve bu kararın anne ile bütün riskler ve yararlar tartışıldıktan sonra alınıp alınmadığı hususlarının aydınlatılıp açıklığa kavuşturulması, olayda hizmet kusuruna ilişkin değerlendirmenin tam ve eksiksiz olarak yapılabilmesi açısından önem arz etmektedir.
Bu itibarla, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan raporun yukarıda belirtilen hususları karşılamadığı açık olup, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak davalı idarenin olayda hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, işbu bozma kararı üzerine yeniden bir karar verileceğinden, davalı idarenin vekâlet ücreti yönünden yapmış olduğu temyiz başvurusunun bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 27/12/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.