Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/7818 E.,  2023/2024 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7818
Karar No : 2023/2024

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahekemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; özel güvenlik görevlisi olarak görev yapmaktayken hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle özel güvenlik kimlik kartının (çalışma izninin) iptal edilmesine ilişkin Eskişehir Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının 'FETÖ/PDY terör örgütüne üye olmak' suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyası ile yargılandığının belirtilmesi üzerine ara kararı ile ... Ağır Ceza Mahkemesinin … esas sayısına kayıtlı dosyasında karar verilip verilmediğinin sorulduğu, verilen cevapta anılan Mahkemenin … tarih ve E:…, K: … sayılı beraat kararı gerekçesi incelendiğinde; davacının Cihan Medya şirketinde 2015-2016 tarihlerinde iki ayrı abonelik yaptığı ve ödemede bulunduğu, çocuklarının FETÖ/PDY ile iltisaklı okullarda eğitim gördüğü, FETÖ/PDY şüphelileri ile telefon irtibatının bulunduğundan bahisle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı, yüklenen suç sabit olmadığından beraatine karar verildiği, davacı hakkında söz konusu tespitler dışında başka bir iddia ve belgenin olmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, parasal haklarının ödenmesi istemine gelince, davacının kamu personeli olmadığı, … Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi adına ESKİ Genel Müdürlüğü bünyesinde özel güvenlik görevlisi olarak görev yaptığı hususları dikkate alındığında, dava konusu kararın iptali neticesinde yoksun kaldığı özlük haklarının ödenmesine karar verilmesi talebinin bu haliyle kabulüne olanak bulunmadığı, işlem nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemiyle tam yargı davası açılabileceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın bu kısmının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından; özel güvenlik hizmetlerine ilişkin mevzuat uyarınca yapılan araştırmalar akabinde tespit edilen hususlar neticesinde işlem tarihinde yürürlükte olan mevzuatta terör suçlarından yargılananların ya da bağlantısı olduğu tespit edilenlerin güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirileceğinin düzenlendiği, idari işlemin bu yönde tesis edildiği, söz konusu tespitlerin özel güvenlik hizmetinin niteliği ile bağdaşmadığı, kamu güvenliği açısından çok önemli olan bu hizmeti ifa eden özel güvenlik görevlilerinin, suç şüphesinden uzak olmaları gerektiği, elde edilen veriler doğrultusunda bu hizmeti ifa etmeye devam etmeleri uygun görülmeyenlerin hizmette kalmasının uygun görülmediği, tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından; … Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi'ne bağlı olarak ESKİ Genel Müdürlüğü bünyesinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaktayken hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde kendisinin ve yakınlarının FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantılarının tespiti sebebiyle durumu olumsuz değerlendirilerek özel güvenlik kimlik kartının ve çalışma izninin iptal edildiği, söz konusu işlemin davacıya tebliğ edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ile özel güvenlik izninin verilmesine, bu hizmeti yerine getirecek kişi ve kuruluşların ruhsatlandırılmasına ve denetlenmesine ilişkin hususlar düzenlenmiş; 10. maddesinde, "Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.
b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.
c) 18 yaşını doldurmuş olmak.
d) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;
1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.
2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.
3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.
...
f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.
g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.
h) Güvenlik soruşturması olumlu olmak" hükümlerine; 11. maddesinde, "Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14. maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir. Şirketlerde eğitici ve temsilci olacaklar ile şirket ortağı tüzel kişi ortaklarında da kurucularda aranan şartlar aranır ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır.
Göreve başlayan özel güvenlik görevlileri işveren tarafından onbeş gün içinde valiliğe bildirilir.
Yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptal edilir." hükmü, aynı maddenin, 680 sayılı KHK'nin 70. maddesi ile eklenen 6. fıkrasında, "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya irtibatı olduğu tespit edilen kişiler, özel güvenlik alanında faaliyet yürüten şirket veya birimlerde çalışamazlar." hükmü yer almaktadır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 17/07/2012 tarihli ve Bakanlık Genelge No:2012/42, EGM Genelge No:2012/71 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Birleştirilmiş Genelgesi'nin "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması" başlıklı bölümünde yer alan "Usûl" alt başlıklı 6.1. maddesinin (ç) bendinde; "5188 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (d) bendinde belirtilen şartları taşımasına rağmen hakkında yapılan güvenlik soruşturması olumsuz olan şahıslara çalışma izni verilip verilmemesine il özel güvenlik komisyonu karar verebilecektir." düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılan uyuşmazlıkta; davacı hakkında kendisinin Cihan Medya şirketinde 2015-2016 tarihlerinde iki ayrı abonelik yaptığı ve ödemede bulunduğu, çocuklarının FETÖ/PDY ile iltisaklı okullarda eğitim gördüğü, FETÖ/PDY şüphelileri ile telefon irtibatının bulunduğu, eşinin FETÖ/PDY'ye müzahir eğitim kurumlarında SGK kaydının bulunduğu tespitlerine istinaden 'silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:.. esasına kayıtlı dosya ile kamu davası açıldığı, Mahkeme tarafından yüklenen suçun davacı tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesiyle … tarih ve K: … sayılı kararıyla davacının beraatine karar verildiği görülmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin sebebi olarak FETÖ/PDY terör örgütüne irtibatı, iltisakı ve mensubiyetine yönelik davacı hakkında elde edilen tespitler gösterilmiş olup, işlemde davacının 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin (3) numaralı alt bendinde ve (h) bendinde düzenlenen şartlar sağlanamadığından güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilmesi hususuna dayanılmıştır.
Bu durumda, davacı hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle yapılan bir kovuşturmanın bulunduğu ve kovuşturmanın dava konusu işlem tarihinde derdest olduğu dikkate alındığında, 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin (3) numaralı alt bendi ve 11. maddesinde belirtilen şartları taşımadığı sabit olan davacının özel güvenlik kimlik kartının ve çalışma izninin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, dava konusu işlemin bir diğer sebep unsurunun davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının 'silahlı terör örgütüne üye olma' suçundan yürütülen kovuşturmanın bulunduğunun tespitinden dolayı olumsuz değerlendirilmesi olduğu görülmektedir.
İşlemin sebeplerinden biri olan güvenlik soruşturması açısından, 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde düzenlenen "güvenlik soruşturması olumlu olmak" şartı Anayasa Mahkemesinin 21/04/2022 tarih ve E:2021/42 K:2022/45 sayılı kararı ile "Mülga 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması yönünden" iptal edilmiş, söz konusu karar 30/06/2022 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan iptal hükmünün işleme etkisinin ne olacağı hususuna gelince, söz konusu iptal kararının, 5188 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenlik soruşturmasının olumlu olması koşulunun iptali yönünde olmayıp, mülga 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturmaları ile sınırlı olarak verildiği görülmektedir.
5188 sayılı Kanun'un çalışma şartlarını düzenleyen 10. maddesinde hangi ceza mahkemesi mahkumiyet kararlarının ve hangi suçlardan soruşturma ve kovuşturma altında bulunmanın özel güvenlik görevlisi olmaya engel olduğunun belirlendiği ve 11. maddesinde çalışma izni verileceklere ilişkin koşullara yer verildiği, söz konusu şartların yanında ayrıca güvenlik soruşturması olumlu olmak şartının da sağlanmasının arandığı, dolayısıyla Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının işlemin yasal dayanağının kalmadığı şeklinde yorumlanamayacağı, zira işlemin sebeplerinden birinin dayanağının Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olmasının diğer sebebin iptali sonucunu doğurmayacağı, Anayasa Mahkemesi kararı ile 4045 sayılı Kanuna dayalı olarak yapılan güvenlik soruşturmaları açısından verilen iptal kararı dava konusu işlemin sadece bir sebebini hukuka aykırı hale getirmiş olsa da diğer sebep açısından işlemin hukuka ve mevzuata uygun bulunduğu, başka bir ifadeyle, Kanunda sayılan suçtan derdest kovuşturmanın bulunması hasebiyle güvenlik soruşturmasına yönelik verilen iptal kararının işlemi hukuka aykırı kılmayacağı açıktır.
Bu nedenle temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Dava konusu işlemin iptaline, özlük haklarının iadesi istemi yönünden davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmına yönelik olarak davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 12/04/2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Bakılan uyuşmazlıkta, davalı idare tarafından, özel güvenlik görevlisi olarak çalışan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması akabinde davacının Cihan Medya şirketinde 2015-2016 tarihlerinde iki ayrı abonelik yaptığı ve ödemede bulunduğu, çocuklarının FETÖ/PDY ile iltisaklı okullarda eğitim gördüğü, FETÖ/PDY şüphelileri ile telefon irtibatının bulunduğu, eşinin FETÖ/PDY'ye müzahir eğitim kurumlarında SGK kaydının bulunduğu tespitlerine istinaden güvenlik soruşturması olumsuz değerlendirilerek özel güvenlik kimlik kartı çalışma izni iptal edilmiştir.
Söz konusu tespitlere istinaden 'silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… esasına kayıtlı dosyasında davacı ile birlikte 9 kişi hakkında kamu davası açılmış, Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla, "...sanıkların eylemlerinin silahlı terör örgütü üyeliği için yeterli delil olarak kabul edilmediği, yine FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisakı olduğu değerlendirilen dernekler ve yayın organları ile abonelik işlemlerinin ya da ilgili yapı ile irtibatlı okullara münhasıran çocuklarının gönderilmesine yönelik eylemlerin de silahlı terör örgütü üyeliği suçlaması açısından yeterli delil olarak değerlendirilmediği, sanıkların üzerine atılı isnatlarda silahlı terör örgütü ile organik bağ sağladıklarına yönelik çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemlerinin bulunmadığı, sanıkların üzerlerine atılı eylemler açısından her türlü şüpheden uzak inandırıcı hüküm tesis etmeye yeterli delil bulunmadığı ve yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı" gerekçesiyle beraatlerine hükmedilmiştir.
Bu durumda; yukarıda aktarılanlar haricinde davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanmasına dayanak teşkil edebilecek FETÖ/PDY terör örgütü ile aidiyeti, irtibatı veya iltisakı olduğuna yönelik herhangi bir bilgi ve tespit bulunmadığı, dava konusu işlemin sebep unsuru olarak gösterilen tespitlerin ise tek başına davacının özel güvenlik görevlisi olarak görev yapmasına engel olabilecek nitelik taşımadığının, davalı idarece yargılama sürecinde de bunun dışında başkaca bir iddia ve belgenin ortaya konulmadığının anlaşılması karşısında; davacının özel güvenlik kimlik kartının (çalışma izni) güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlemin, tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu tesis edildiği görülmekte olup; Anayasa Mahkemesinin 21/04/2022 tarih ve E:2021/42, K:2022/45 sayılı kararı ile 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 10. maddesinin (h) bendi, "4045 sayılı Kanunda güvenlik soruşturmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, başka bir ifadeyle güvenlik soruşturmasının yapılmasında, elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturmasının olumlu olmasının özel güvenlik görevlisi olmada aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığı" gerekçesiyle mülga 26/10/1994 tarih ve 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması yönünden iptal edildiğinden işlemde bu yönden de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, dava konusu işlemin belirtilen gerekçe ile hukuka uygun olmadığına karar verilmiş olması, davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılamayacağı ya da hiçbir işleme gerek olmadan doğrudan güvenlik soruşturması sonucunun olumlu olduğu ve buna dayanılarak ilgili statüye geçirilmesi sonucunu doğurmamaktadır. Nitekim, idarelerce yapılacak güvenlik soruşturmalarıyla ilgili olarak 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete'de, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu yayımlanarak yürürlüğe konulmuş olup, Kanun'un 13. maddesinin 8. fıkrası ile 4045 sayılı Kanun'un yürürlükten kaldırıldığı ve 14. maddesiyle, 4045 sayılı Kanun'a yapılan atıfların bu Kanun'a yapılmış sayılacağı düzenlemesine yer verilmiş olduğu gözetildiğinde; davalı idarece, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nda öngörülen temel ilkelere, usul ve esaslara uygun olarak, davacı hakkında yeniden bir güvenlik soruşturması yapılabileceği ve neticesine göre yeni bir işlem tesis edilebileceği de kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu kararın yukarıda belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.