Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/5791 E.,  2023/1897 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5791
Karar No : 2023/1897

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; Arizona Disko unvanı ile faaliyet gösteren iş yerinde sigortasız işçi çalıştırdığından bahisle 5510 sayılı Kanun uyarınca 29 işçinin işe giriş bildirgelerinin, 2015/10 ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin ve işten ayrılış bildirgelerinin Kuruma verilmemesi nedeniyle toplam 190.897,65 TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; para cezasının 29 kişinin işe giriş bildirgelerinin ve 2015/10 ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin süresinde verilmemesi nedeniyle uygulanan kısmının (187.204,50 TL) hukuka uygun olduğu, buna karşılık Emniyet görevlilerince tanzim olunan tutanak sigortalı çalıştığı değerlendirilen kişilerin işten ayrılmış olduğu hususunda bir bilgi içermediğinden işten ayrılış bildirgesinin süresinde verilmemesi nedeniyle uygulanan kısmının (3.693,15 TL) hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesince; İdare Mahkemesi kararının davaya konu para cezasının işten ayrılış bildirgelerinin verilmemesinden kaynaklı 3.693,15 TL'lık kısmının iptaline dair kısmının, aynı gerekçe ve sebeplerle yerinde görüldüğü; davaya konu para cezasının işe giriş bildirgeleri ve aylık prim ve hizmet belgesinin süresinde verilmemesi nedeniyle uygulanan 187.204,50 TL'lik kısmı yönünden; uyuşmazlık konusu olayda, davacı tarafından, tutanakta belirtilen şahısların kendi işyerinde çalışmadığının iddia edildiği, söz konusu şahısların alınan ifadelerinde de hiçbirinin işyerinde çalıştığı yönünde bir beyanının bulunmadığı, dava konusu işlemin dayanağı tutanakta işyeri sorumlusu sıfatıyla imzası bulunan B.A. isimli şahsın aynı gün alınan ifadesinde bayanların işyerinde çalışmadığını beyan ettiği, bu durumda, emniyet tarafından yazılan yazının davalı kurumca bir nev'i ihbar olarak kabul edilerek, davacıya ait işyerinde sigortasız çalıştığı belirtilen kişilerin gerçekten çalışıp çalışmadığının, bu kişilere ücret ödemesi yapılıp yapılmadığının, sözü edilen kişilerin ve olayla ilgili varsa diğer çalışanların da ifadelerine başvurulması, çevre araştırılması yapılması; işyerinde sosyal güvenlik mevzuatı bakımından yetkili ve uzman kurum memurları vasıtasıyla yapılacak etkin bir soruşturma sonucunda, ceza kesilmesine giden süreçte atılı fiillerin işlendiği hususunun her türlü şüpheden uzak ve hukuken kabul edilebilir kesin delillerle ortaya konulması gerekirken, bu yol ve yöntemler izlenmeden, sırf kolluk kuvvetleri tarafından düzenlenip davalı idareye gönderilen tutanak esas alınarak, tutanakta adı geçen 29 bayanın davacıya ait işyerinde sigortasız çalıştırıldığı varsayımıyla, işe giriş bildirgeleri ile aylık prim ve hizmet belgesinin verilmediği gerekçesiyle 187.204,50 TL idari para cezası verilmesine ilişkin davaya konu işlemde ve yazılı gerekçeyle davayı reddeden mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, … İdare Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin 187.204,50 TL'lik kısmının da iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından; İstinaf mahkemesinin kararının haksız olduğu, Danıştay'ın istikrar kazanmış kararlarında da görüleceği üzere polis memurlarınca yapılan denetimin Kurumları tarafından idari para cezası uygulanması için yeterli, işleminin ise usul ve yasaya uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin işe giriş ve ilgili dönem aylık prim ve hizmet belgesi yönünden uygulanan idari para cezasının iptali yolundaki istinaf mahkemesi kararına karşı yapılan temyiz başvurusunun kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıya ait iş yerinde emniyet birimleri tarafından 22/10/2015 tarihinde yapılan fiili denetim sonucu hazırlanan tutanakta, denetim sırasında iş yerinde dans pistinde bulunan ve masalarda oturan yabancı uyruklu 29 kişinin konsomatris olarak çalıştığının değerlendirildiği, polis memurları, adı geçen şahıslar ve iş yeri mesul müdürü B. A.'nın imzaladığı bu tutanağın sosyal güvenlik merkezine gönderilmesi üzerine, tutanakta ismi geçen 29 kişinin kayıt dışı çalıştığından bahisle işe giriş bildirgelerinin, işten ayrılış bildirgelerinin ve 2015/10. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin süresi içinde Kuruma verilmediğinin tespit edildiğinden bahisle 190.897,65 TL idari para cezası uygulandığı bu işleme karşı yapılan itirazın reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalı bildirimi ve tescili" başlıklı 8. maddesinde, "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmüne; "Prim belgeleri ve iş yeri kayıtları" başlıklı 86. maddesinde, "Bu Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddesine tabi sigortalılar ile sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalılar için işverenlerce Kuruma verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, verilme süresi ve diğer hususlar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir... Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir. İşveren, bu maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir. İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz... Bu maddede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, 102 nci maddeye göre işlem yapılır." hükmüne; "Kurumca verilecek idari para cezaları" başlıklı 102. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2 numaralı alt bendinde, "8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmüne; 3 numaralı alt bendinde, "İşyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmüne; (c) bendinde, “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;.... 4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmüne; yine Kanun'un "Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi" başlıklı 59. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür." hükmüne; 7. fıkrasında da, "Kamu idarelerinin denetim elemanları, kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum, bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu kararın, dava konusu işlemin 29 kişinin işten ayrılış bildirgelerinin yasal süresinde verilmediğinden bahisle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
5510 sayılı Kanun'un, anılan hükümlerine göre ceza verilebilmesi için öncelikle cezaya esas alınan fiil ve olayların somut, kesin ve hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde davalı idarece tesbiti gerekli ve zorunludur. Bu tesbitler çalışanların şikayet ve itirazlarına, işverene ait kayıt ve defterlere, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerine bakılarak yapılabilecek ve aksi sabit oluncaya kadar bu tesbitlere itibar edilecektir.
Davacının işyerinde çalıştığı tutanakla tespit edilen işçilerin işten ayrıldığına dair herhangi bir bilgi, belge ya da ifade bulunmamaktadır.
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın; İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin 29 kişinin işten ayrılış bildirgelerinin yasal süresinde Kuruma verilmemesi nedeniyle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmının iptaline dair kısmına davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine dair kısmı netice itibarıyla usul ve hukuka uygun olup, bu kısma ilişkin olarak davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyize konu kararın, dava konusu işlemin 29 kişinin işe giriş bildirgeleri ile 2015/10. ayına ait aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresinde verilmediğinden bahisle uygulanan idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
Dosyanın incelenmesinden; davacıya ait iş yerinde polis ekipleri tarafından 22/10/2015 tarihinde denetim yapıldığı, denetim sonucu düzenlenen tutanağın sosyal güvenlik merkezine gönderilmesi üzerine yapılan incelemede, tutanakta ismi geçen kişilere ait sigortalı bildirimlerine rastlanılmadığından bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği, Bölge İdare Mahkemesince; emniyet tarafından yazılan yazının davalı kurumca bir nev'i ihbar olarak kabul edilerek, davacıya ait işyerinde sigortasız çalıştığı belirtilen kişilerin gerçekten çalışıp çalışmadığının, bu kişilere ücret ödemesi yapılıp yapılmadığının, sözü edilen kişilerin ve olayla ilgili varsa diğer çalışanların da ifadelerine başvurulması, çevre araştırılması yapılması; işyerinde sosyal güvenlik mevzuatı bakımından yetkili ve uzman kurum memurları vasıtasıyla yapılacak etkin bir soruşturma sonucunda, ceza kesilmesine giden süreçte atılı fiillerin işlendiği hususunun her türlü şüpheden uzak ve hukuken kabul edilebilir kesin delillerle ortaya konulması gerekirken, bu yol ve yöntemler izlenmeden, sırf kolluk kuvvetleri tarafından düzenlenip davalı idareye gönderilen tutanak esas alınarak, tutanakta adı geçen 29 bayanın davacıya ait işyerinde sigortasız çalıştırıldığı varsayımıyla, işe giriş bildirgeleri ile aylık prim ve hizmet belgesinin verilmediği gerekçesiyle 187.204,50 TL idari para cezası verilmesine ilişkin davaya konu işlemde ve yazılı gerekçeyle davayı reddeden mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine, davacının istinaf başvurusunun ise kabulüne, dava konusu işlemin 187.204,50 TL'lik kısmının da iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Kanun hükümlerine göre ceza verilebilmesi için cezaya esas alınan fiil ve olayların somut, kesin ve hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde davalı idarece tespiti gerekli ve zorunludur. Bu tespitler, çalışanların şikayet ve itirazlarına, işverene ait kayıt ve defterlere, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerine istinaden yapılabilecek ve aksi sabit oluncaya kadar bu tespitlere itibar edilebilecektir.
Burada öncelikle incelenmesi gereken husus, diğer kamu idarelerinin denetim elemanı kavramından kimlerin anlaşılması gerektiğidir. 5510 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 59. maddenin 7. fıkrasında yer alan "denetim elemanları" kavramının, 17/04/2008 tarih ve 5754 sayılı Kanun'un 65. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda getirildiği, değişiklikten önce bu kavramın, ilk fıkrada belirtilen "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları" şeklinde olduğu dikkate alındığında, "denetim elemanı" kavramının, "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar" kavramından farklı olarak kendi mevzuatına göre denetim yapabilen kamu görevlilerini de kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 59. ve 86. maddelerine dayanılarak hazırlanan Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, kamu idareleri denetim elemanının, kamu idarelerince tabi oldukları kanun ve diğer mevzuat uyarınca ülke, bölge ve il düzeyinde denetim, soruşturma ve inceleme yetkisi verilmiş denetim elemanı sıfatını haiz kişileri ifade ettiği görülmektedir.
Yukarıda aktarılan tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde, denetim elemanları; salt denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar olan müfettiş, kontrolör, denetmen ve kontrol memurunu da kapsayan, ancak daha geniş bir görevlendirme alanı içerisinde yer alan ve kendisine mevzuatı gereği ülke, bölge veya il düzeyinde denetim ve inceleme yetkisi verilmiş kamu idarelerinin diğer memurlarını da ifade etmektedir.
Uyuşmazlıkta incelenmesi gereken ikinci husus ise, denetim elemanlarınca yapılan bildirimler esas alınarak Kurumca işlem tesis edilip edilemeyeceğidir. 5510 sayılı Kanun'un 59. maddesinde belirtilen "Kurumun bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapacağı" yolundaki hüküm ve anılan Yönetmeliğin 6. maddesinde belirtilen, kolluk güçlerince işyerinde fiilen veya kayden çalıştırıldığı tespit edilen sigortalılar ile sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesine ilişkin fiili tespitin ya da kayıt inceleme tutanağının ilgili ünite tarafından Kurum mevzuatına uygun olarak işleme alınacağı, bu tutanaklarda bir eksiklik olması halinde eksikliklerin tamamlatılması için ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına gönderileceği, ilgili kamu kurum ve kuruluşundan gelen yazıda belirtilen tespitler hakkında ayrıca denetim yapılmaksızın işlem yapılacağı şeklindeki kurallar dikkate alındığında, denetim elemanlarınca yapılan bildirimlerin, idari işlemin tesisi için yeterli bulunması halinde, ek bir araştırma ve denetim yapılmaksızın işlem tesisinin mümkün olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, 5510 sayılı Kanun uyarınca denetim elemanı olarak kabul edilmesi gereken kolluk güçleri tarafından tutulan ve dava konusu idari para cezasına esas alınan 22/10/2015 tarihli Olay Tespit Tutanağında; denetim esnasında iş yerinde bulunan yabancı uyruklu kadınların dekolteli olarak müşterilerle oturduklarının ve içki içtiklerinin, bazı kadınların denetim esnasında çatı katına kaçmaya çalıştıklarının görüldüğü, kadınların mekana eğlenmek üzere geldiklerine dair herhangi bir adisyon veya hesap pusulasının bulunmadığı, bu nedenle de kadınların konsomatris olarak çalıştıklarının değerlendirildiği hususları saptanmış, tutanak anılan kadınlar ve işletmenin mesul müdürü tarafından ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanmış olup; yapılan bu saptamalar karşısında söz konusu bayanların davacı şirkete ait iş yerinde çalıştığı, dolayısıyla bu 29 kişiye yönelik olarak işe giriş bildirgeleri ve aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresinde verilmemesi nedeniyle uygulanan idari para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, aksi yönde bir değerlendirme yapılarak davacının istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin 187.204,50 TL'lik kısmının da iptali yönünde verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun reddi, davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun kabulü yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararının davacının istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin 187.204,50 TL'lik kısmının iptaline dair kısmının BOZULMASINA oy çokluğuyla, davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının yukarıdaki gerekçe ile ONANMASINA oy birliğiyle,
3. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 06/04/2023 tarihinde kesin olarak karar verildi.

(X)KARŞI OY :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden Dairemiz kararının bozmaya ilişkin kısmına katılmıyorum.