Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/5334 E.,  2023/1997 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5334
Karar No : 2023/1997

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Muammer Ağım Gemlik Devlet Hastanesinde yapılan ameliyat sonrasında bacağına konulan platinin kırılması ve tedavisinde gerekli özenin gösterilmemesi nedeniyle engelli hale geldiğinden bahisle 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; daha önce davanın süre aşımı yönünden reddi yolunda verilen kararın, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince eksik inceleme sonucu verildiği gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyularak yapılan inceleme neticesinde davanın süresinde açıldığı sonucuna varılmış ve esasa yönelik olarak yapılan inceleme sonucunda ise, olayla ilgili olarak ... Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyası kapsamında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapor ile yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesince düzenlenen raporun ve Asliye Hukuk Mahkemesinin anılan dosyasının birlikte değerlendirilmesinden, davacının 2006 yılındaki ameliyatından sonraki kontrollerin ardından ağrılarının devam etmesine rağmen 2009 yılına kadar muayene olmadığı, ameliyatta kullanılan platinin hastanelerde kullanılan standart platin olduğu, dolayısıyla platinden veya ameliyattan kaynaklanan kusur olduğunu tevsik edecek mahiyette bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, hekime herhangi bir kusur atfedilemeyeceğinden bu yolla idarenin de hizmet kusuru bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hatalı platin kullanıldığı, takip ve tedaviye son verilmesinin hatalı olduğu, idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare ve müdahil tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
a) Davacının 2006 yılı Kasım ayında ağaçtan düşmesi sonucu sağ uyluk kemiğinde parçalı kırık oluştuğu ve Muammer Ağım Gemlik Devlet Hastanesinde kırığı sabitlemek için operasyon (açık redüksiyon, internal fiksasyon) geçirdiği ,
b) 2007 yılı Temmuz ayına kadar dört kez poliklinik kontrolüne geldiği, ameliyatı yapan müdahil hekim tarafından muayene edildiği,
c) Sonraki süreçte müdahil hekim tarafından iyileştiğinin söylenmesi üzerine hastaneye gitmediğini beyan eden davacının ağrıları geçmediği için 2009 yılı Haziran ayında Bursa Devlet Hastanesine sağ uyluk kemiğinde kısıtlılık ve deformite şikayetiyle başvurduğu, yapılan operasyonla daha önce kırılan plak ve vidaların çıkarıldığı, kaynamayan alanın temizlendiği ve intramedüller çivi konulduğu,
d) Şifa ile taburcu edildikten sonra davacının kırılan kemiğinin kaynadığı anlaşılmaktadır.
…. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde 2006 yılında ilk ameliyatı gerçekleştiren müdahile karşı açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi üzerine açılan davada verilen merciine tevdi kararının ardından bakılan dava açılmıştır.
Adli yargıda görülen dava kapsamında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen 30/11/2011 tarih 10327 karar numaralı raporda, "19/11/2006 tarihinde zeytin ağacından düşerek Gemlik Muammer Ağım Devlet Hastanesine götürülen ..'in yatırıldığı ve Op. Dr. … tarafından 21/11/2006 tarihinde sağ femur suprakondyler parçalı kırığına anatomik plak ve vidalar kullanılarak ameliyat edildiği, 24/11/2006 tarihinde taburcu edildiği ve poliklinik takiplerinin yapıldığı, zamanla psödoartroz geliştiği, sağ femur suprakondyler parçalı kırıkta alt parçanın küçük olması nedeniyle arteryel beslenmenin yeterli olmaması durumlarında psödoartroz komplikasyonun femur alt uç kırıklarında geliştiği tıbben bilindiğinden, yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu, hekime atf-ı kabil kusur bulunmadığı, ... %24.2 oranında meslekten kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, %24.2 oranındaki maluliyet oranının sürekli olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.
Ayrıca, söz konusu dava kapsamında tanık olarak dinlenilen, Bursa Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen ikinci ameliyatı yapan hekim tarafından; parçalı kırık olan kemiklerin kaynamaması durumuyla sıklıkla karşılaşılabildiği, yapılan ilk ameliyatta herhangi bir teknik ve tıbbi bir hata bulunduğu kanısında olmadığı, hastanın böyle kaynamama durumlarında ikinci bir ameliyat geçirmesi ve farklı bir prosedür uygulanmasının normal olduğu, bu durumla sıklıkla karşılaşıldığı beyan edilmiştir.
İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan ve … tarih ve E…. sayılı yazıyla gönderilen bilirkişi raporunun "İrdeleme" başlıklı kısmında; "Zeytin ağacından düşme, sağ bacakta ağrı, hareket kısıtlılığı öyküsü ile başvuran hastaya yapılan muayene ve tetkikler sonucu 'sağ femur supra diafiz fraktürü' tanısı ile 19.11.2006 tarihinde yatırılıp atele alınan hasta ...'e, 21.11.2006 tarihinde Dr. ... tarafından açık redüksiyon, internal fiksasyon ile supra kondiler femur kırık ameliyatı yapıldığı, 24.11.2006 tarihinde de pansuman ve kontrol önerileri ile taburcu edildiği anlaşılmaktadır. (Ameliyat öncesi ve sonrası filmleri elimizde olmaması nedeni ile ameliyatın uygun yapılıp yapılmadığı bilinmemektedir.) 31.01.2007, 26.03.2007, 11.05.2007 ve 16.07.2007 tarihlerinde Dr. ... tarafından dört kere poliklinikte görülüp film kontrollerinin yapıldığı, son kontrol tarihinden sonra hastanın bir daha kontrole gelmediği belirlenmiştir. (Ameliyat sonrası 6 aylık dönemde yapılan kontrol muayeneleri ile ilgili tıbbi bilgiler ve kontrol filmleri görülmediği için bu dönem ile ilgili yorum yapılamamaktadır.) 9.06.2009 tarihinde sağ femurda kısıtlılık deformite yakınmaları ve 2 sene önce sağ femurdan ameliyat geçirme öyküsü ile başvurduğu Bursa Devlet Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerde 'sağ femur distal uç eski kırığı psödoartroz ve plak ve vidalar kırılmış' tanısı ile 17.06.2009 tarihinde ameliyat (sağ femurdaki plak ve vidalar çıkarılması, femur psödoartroz alanının temizlenmesi ve retrograt çivi konulması) geçirdiği, 14.06.2009 tarihinde salah ile taburcu olduğu görülmüştür. (Hasta ...'de 2 yıl sonra başvurduğu hastanede kırık yerinde psödoartroz (yalancı kaynama) ve bu nedenle plak kırığı tespit edildiği söylenebilmektedir.) Suprakondiler femur kırık ameliyatları sonrası süreç iki şeklide ilerleyebilmektedir. (1) Suprakondiler femur kırığında ameliyat uygun şekilde yapıldı ise ortalama 3-6 ay arasında kırığın kaynaması (iyileşmesi) beklenmektedir. Bazı durumlarda iyileşme süreci 9-12 aya kadar uzayabilmektedir (buna gecikmiş kaynama denir). (2) Suprakondiler femur kırık tedavisi sonrası istenmeyen durum olarak 'enfeksiyon, kaynamama, fiksasyon kaybı, iraplant yetmezliği, psödoartroz ve tekrar kırık' gibi komplikasyonlar ortaya çıkabilmektedir ki, bu komplikasyorların zamanında tespit edilmesi ve uygun tedavinin yapılması gerekmektedir." şeklindeki ifadelere yer verilerek yapılan bilimsel değerlendirmelerin ardından sonuç kısmında, "1. Suprakondiler femur kırığı ameliyatı sonrası altı aylık dönemde düzenli kontrolleri yapılan ve sonrasında akıbeti bilinmeyen hasta ...'e ait ameliyat öncesi/sonrası ve kontrol grafileri ile poliklinik kontrol bilgilerinin elimizde bulunmaması (Müzekkere ile istememize rağmen) nedeniyle; (a) hastanın ameliyatının uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, (b) ameliyat sonrası geçirdiği tıbbi sürecin doğru şekilde değerlendirilip değerlendirilmediği konusunda yorum yapılamadığından, hasta ile ilgili Dr. ... tarafından uygulanan tıbbi işlemlerin güncel tıp kurallarına göre uygun olup olmadığı, dolayısıyla herhangi bir tıbbi hata bulunup bulunmadığı hususunda görüş belirtilemeyeceği, 2. Yapılan suprakondiler femur kırığı ameliyatı ve anestezi işlemi için hastanın ve yakınının bilgilendirildiği, 3. Ameliyatta kullanıldığı bildirilen ve dava dosyası ile tarafımıza gönderilen plağın standart olarak ameliyatlarda kullanılan malzeme olduğu, plaktaki kırılma nedeninin ameliyat sonrası oluşan komplikasyona (psödoartroza) bağlı olabileceği, plağın metalurjik özelliklerine ait teknik bilginin kendilerince verilemeyeceği" yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkemece, yukarıda aktarılan değerlendirmeler doğrultusunda hekime herhangi bir kusur atfedilemeyeceğinden bu yolla idarenin de hizmet kusuru bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
İdare Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda, tedavi sürecinde gelişen psödoartroz tablosunun komplikasyon olarak nitelendirilmesi ve ilk ameliyatta kullanılan plaktaki kırılmanın ameliyat sonrası oluşan psödortroza bağlı olabileceğinin belirtilmesi karşısında, davacıda meydana gelen engellilik halinin davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi için gereken koşullar oluşmamıştır.
Bununla birlikte, Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerince düzenlenen raporda da değinildiği üzere, 09/03/2018 tarihli yazıyla talep edilmesi üzerine İdare Mahkemesinin 30/03/2018 tarihli ara kararıyla Muammer Ağım Gemlik Devlet Hastanesinden; ilk ameliyatı yapan müdahil ...'nun tanı, tedavi (ameliyatın ayrıntılı bilgisi) ve takip sürecini kapsayan ayrıntılı ifadesinin, 21/11/2006 tarihinde yapılan ilk ameliyat öncesi ve sonrasında çekilen tüm radyolojik tetkiklerin (filmler ve sonuçları ile birlikte), davacının ilk ameliyat sonrası dört defa ortopedi polikliniğine kontrole gittiği anlaşıldığından 31/01/2007, 26/03/2007, 11/05/2007 ve 16/07/2007 tarihlerinde gittiği kontrollerde çekilen tüm radyolojik tetkiklerin (filmler ve sonuçları ile birlikte) ve kontrolde elde edilen tıbbi bilgilerin istenilmesine ve davacının son kontrol tarihi olan 16/07/2007 ile ikinci ameliyat tarihi olan 17/06/2009 arasında herhangi bir kontrole gidip gitmediğinin sorulmasına karar verilmesine rağmen tedavi evrakı tam olarak dosyaya sunulamamış, bu nedenle de tıbbi sürecin doğru şekilde değerlendirilip değerlendirilmediği hususunda bilirkişi heyetince yorum yapılamamıştır.
Bu durumda, olayda mevcut olan tıbbi kayıt eksikliği nedeniyle davacının, kendisinde meydana gelen engellilik halinin tedavi sürecinin kusurlu işletilmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında ömür boyu şüphe duyacağı açıktır.
Bu itibarla, davacının maddi gerçeğe hiçbir zaman ulaşamayacak olması nedeniyle meydana gelen manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği de gözetilmek suretiyle tazmini gerekirken, manevi tazminat isteminin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/04/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.