Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/11448 E.,  2023/4860 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/11448
Karar No : 2023/4860

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : ... 'ya velayeten, kendi adlarına asaleten ... ve ...
VEKİLİ : Av. ...

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLLERİ : ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, 23/09/2008 tarihinde Salihli Devlet Hastanesinde üroloji uzmanı tarafından gerçekleştirilen sünnet operasyonu sırasında hekimin hatalı uygulamasıyla davacı küçük ...'nın penisinin kullanılan koter cihazı ile yandığı ve yanık sonucu doku ölümü meydana geldiği, oluşan yanık nedeniyle doku kaybı meydana gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla uzuv zaafı veya kaybı nedeniyle ömrü boyunca uğrayacağı sürekli iş görememe nedeniyle ... için 10.000,00 TL maddi, duyulan elem ve ızdıraptan ötürü oluşan manevî zararına karşılık 400.000,00TL manevi, baba ...için 4.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi, anne ...için 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olay kapsamında bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Raporundaki tespitler doğrultusunda davalı idare bünyesinde görev yapan kamu personelinin operasyonda gösterdiği özensizlik nedeniyle davacının uzuv zafiyetine uğramasına neden olan olayda davalı idarenin hizmet kusurunun olduğu, davacı ...'nın penisinde mevcut lezyonların koter yanığı sonucu oluştuğu, elektrokoter kullanımı ile glans peniste oluşan doku kaybı olayında küçüğün tedavisinde görev alan üroloji uzmanı doktorun aynı hal ve şartlarda kendisinden beklenen özeni göstermediği cihetle kusurlu olduğu, peniste saptanan skar dokusunun halihazır durumda organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflaması niteliğinde olduğu, eğer başka bir sorun yoksa oluşan hasarın testis fonksiyonlarını etkilemeyeceği, yardımcı yöntemlerle de çocuk sahibi olabileceği dikkate alındığında mevcut durum itibarıyla çocuk yapma yeteneğinin etkilenmediğinin Adli Tıp Kurumu ve Yüksek Sağlık Şurası tarafından düzenlenen bilirkişi raporuyla sabit olduğu, ancak küçüğün penis fonksiyonları ve çocuk yapma yeteneğinin bu yaş grubunda bilinemeyeceği cihetle halihazırda özürlülük oranı hususunda değerlendirme yapılamadığı, ergenlik çağında müracaatı ile yapılacak tetkikler sonrası yönetmelikte karşılığı bulunan bölümler değerlendirilerek özürlülük oranının belirleneceğinin belirtildiği, bu durumda özürlülük oranı bulunduğu yaş grubu nedeniyle belirlenemeyen davacının bu aşamada gerçekleşmiş bir zararının varlığından söz edilemeyeceği ancak davacının ergenlik çağında müracaatı ile yapılacak tetkikler sonrası yönetmelikte karşılığı bulunan bölümler değerlendirilerek özürlülük oranının belirlenmesi durumunda ortaya çıkacak olan maddi zararlarının İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesi uyarınca idareye yapılacak başvuru üzerine tazmini istemiyle dava açılabileceğinin de açık olduğu gerekçesiyle davacıların maddi tazminat istemlerine yönelik olarak davanın reddine, baba ...için 10.000,00 TL, anne ...için 10.000,00 TL, ... için 50.000,00 TL manevi tazminatın görevsiz yargı yerinde davanın açıldığı 06/10/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, maddi tazminat isteminin de karşılanması gerektiği, hükmedilen manevi tazminat miktarının yetersiz olduğu; davalı idare tarafından, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemleri yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
A) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddi ile manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmına karşı taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine dair kısmının incelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddi ile manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmına karşı taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine dair kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin kısmına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine dair kısmının incelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
2006 doğumlu olan davacı ..., 23/09/2008 tarihinde Salihli Devlet Hastanesinde üroloji uzmanı tarafından fimozis (darlık) tanısıyla sünnet edilmiş, genel anestezi altında koterle sünnete başlanmış, ancak koterin iyi çalışmaması sonucu cerrahi sünnet uygulanmıştır. 26/09/2008 tarihli kontrolde glans penisin yanında ekimoz saptanmış, sonrasında Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Cerrahisi Kliniği ile görüşülerek ..., bu hastaneye sevk edilmiş, 10/10/2008 tarihinde Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Cerrahisi Anabilim Dalına yatırılmış, yapılan muayenesinde glansta büyük oranda nekroz ve penil deride tama yakın kaybın olduğu ancak corpusların büyük oranda sağlam olduğu tespit edilmiş, öncelikle cerrahi debridman sonrasında da enzimatik debridman uygulanmış, 27/10/2008 tarihinde sağ inguinalden (kasık) alınan greftle deri replasman yapılmış, bukkal greftle üretral plate oluşturulmuştur.
17/08/2009 tarihindeki muayenede penis başının 1/3 ünün ancak dışarıda olduğu, geri kalan kısmın yapışıklık nedeniyle görülemediği tespit edilmiş, 20/04/2009'da yeniden greftleme (bir doku yada organın cerrahi yöntemlerle bir bölgeden başka bir bölgeye nakledilmesi) uygulanmıştır. Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Cerrahisi Anabilim Dalının 12/05/2010 tarihli yazısında; "Şahısta tarif edilen yaralanmanın; dışa kanama oluşturmaması dolayısıyla şahsı hayatını tehlikeye maruz kılmadığı, basit tıbbı müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, peniste doku kayıplarının penis fonksiyonları dikkate alındığında organ fonksiyonlarını azaltıcı nitelikte (uzuv zaafı) olduğu" belirtilmiş, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 24/05/2010 tarihli kararıyla, 23/09/2008 tarihinde Salihli Devlet Hastanesinde yapılan sünnet sonucu şahısta ortaya çıkan penil nekrozun yaşamı tehlikeye sokmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği, peniste doku kayıplarının penis fonksiyonları dikkate alındığında organ fonksiyonlarını azaltıcı nitelikte olduğu, duyulardan ve organlardan birinin işlevinde sürekli zayıflama niteliğinde sayılacağı mütalaasına varıldığına dair rapor tanzim edilmiş, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Cerrahisi Anabilim Dalının 20/06/2011 tarihli raporunda ise hastanın geçirmiş olduğu yaralanmanın, hastanın çocuk yapma yeteneğini bozmamış olup suni yöntemlerle de olsa hastanın ileride çocuk yapabileceği kanaatine yer verilmiştir.
Davacıların olayda idarenin hizmet kusurunun olduğu iddiasıyla zararlarının tazmini istemiyle adli yargıda açtıkları davanın görev yönünden reddi üzerine görülmekte olan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan ... tarih ve ... karar sayılı raporda; "Küçüğün penisinde mevcut lezyonların koter yanığı sonucu oluştuğu, bu yanığın fark edilmesi üzerine takiplerinin yapıldığı ve tedavisi için bir üst merkeze sevk edildiğinin anlaşıldığı, elektrokoter kullanımı ile glans peniste oluşan doku kaybı olayında küçüğün tedavisinde görev alan Üroloji Uzmanı ...'nin aynı hal ve şartlarda kendilerinde beklenen özeni göstermediği cihetle kusurlu olduğu" yolunda görüş bildirilmiş; Mahkemece 30/11/2016 tarihli ara kararı ile ...'nın penisinde meydana gelen eksilmenin uzuv kaybı mı, uzuv zaafı mı olduğu, yaralanmanın çocuk yapma yeteneğini bozup bozmadığı, yaralanma neticesinde oluşan özür oranı hususlarında Adli Tıp Kurulu 2. İhtisas Kurulundan ek rapor talep edilmiş, bunun üzerine Mahkemeye sunulan 30/04/2018 tarihli raporda özetle; "Peniste saptanan skar dokusunun halihazır durumda organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflaması niteliğinde olduğu, eğer başka bir sorun yoksa oluşan hasarın testis fonksiyonlarını etkilemeyeceği, yardımcı yöntemlerle de çocuk sahibi olabileceği dikkate alındığında mevcut durum itibarıyla çocuk yapma yeteneğinin etkilenmediği, ancak penis fonksiyonları (normal ereksiyon ve cinsel ilişki) ve çocuk yapma yeteneğinin bu yaş grubunda bilinemeyeceği, 30/03/2013 tarih ve 28602 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Raporu Hakkında Yönetmelikte erektil disfonksiyon ve penis hastalıklarının tedaviye cevap vermeyenleri üzerine özürlülük oranları ile ilgili bölümler bulunduğu, küçüğün penis fonksiyonları ve çocuk yapma yeteneği bu yaş grubunda bilinemeyeceği cihetle halihazırda özürlülük oranı hususunda değerlendirme yapılamadığı, ergenlik çağında müracaatı ile yapılacak tetkikler sonrası yönetmelikte karşılığı bulunan bölümler değerlendirilerek özürlülük oranının belirleneceği" tespitlerine yer verilmiştir.
İdare Mahkemesince, yukarıda anılan bilirkişi raporları hükme esas alınarak olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, anılan karara karşı taraflarca yapılan istinaf başvuruları Bölge İdare Mahkemesince reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır. Manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği, zararlı sonuca etkisi ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Temyiz konusu Bölge İdare Mahkemesi kararıyla hukuka ve usule uygun bulunan İdare Mahkemesi kararıyla dava konusu olay nedeniyle davacıların toplam 500.000,00 TL'lik manevi tazminat isteminin baba ...için 10.000,00 TL, anne ...için 10.000,00 TL, ... için 50.000,00 TL olmak üzere toplam 70.000,00 TL'lik kısmı kabul edilmiş ise de; manevi tazminatın ilgililerin duyduğu elem ve üzüntünün kısmen giderilmesini sağlayan manevi bir tatmin aracı olduğu gözetildiğinde, dava konusu olayın davacılar üzerinde yarattığı etki ve hayatları süresince yaşayacakları sıkıntılar göz önünde bulundurulduğunda; İdare Mahkemesince davacılar için takdir edilen manevi tazminat miktarının, duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı görülmektedir.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, davacıların manevi tazminat istemlerinin, dava konusu olayın, oluşan zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde, makul bir kısmının kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE, davacıların temyiz isteminin kısmen REDDİNE, kısmen KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak taraflarca yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddi ile manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmına karşı taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin kısmen reddine dair kısmına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine dair kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 26/09/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.