9. Hukuk Dairesi 2017/1243 E.,  2017/3473 K.

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, 22/09/2006 tarihinden itibaren dava dışı .. ünvanlı otelde kat görevlisi olarak çalışmaya başladığını, otel işletmesinin 21/02/2008 tarihinde davalı şirket tarafından devralınmasından sonra da aynı işyerindeki çalışmasının devam ettiğini, iş akdinin herhangi bir sebep gösterilmeden davalı işverenlikçe 31/02/2008 tarihinde sonlandırıldığını, çalıştığı dönemde hakedilen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş akdinin feshi ile birlikte ödenmesi gereken kıdem ve ihbar tazminatının da ödenmediğini, ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağı için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalıdan tahsiline karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, kendisi hakkında mahkemenin 2008/59 esas sayılı dosyası ile iflasın ertelenmesi talebiyle dava açıldığını ve belirtilen dosyadan tesis edilen kararla davacının borca batık olduğunun tespitinin yapıldığı ancak bir yıl süre ile iflasının ertelenmesine ve bu süreçte İİK 179. maddesindeki tedbirlerin uygulanmasına karar verildiğini, davacının iddialarını kabul etmemekle birlikte, işverenliğin iflas aşamasına gelmiş olması ve hakkında iflasın ertelenmesi kararı verilmiş olması sebebiyle davacıya tüm alacaklarının işsizlik sigortası kapsamında işçi garanti fonundan ödendiğini, yapılan ödemeler hakkında ilgili kurumlara müzekkereler yazılarak davacıya yapılan ödemelerin miktarının tespit edilerek dava konusu talepten mahsubunu ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemenin ilk kararı Yargıtay 7. Hukuk Dairesi' nin 12.03.2015 gün ve 2014/20694 E, 2015/4446 K. sayılı ilamı ile;
“ 1- Somut olayda, davacı taraf davasını ıslah etmiş ise de, ıslah dilekçesinin davalıya tebliğ edildiğine dair bir belgeye rastlanmadığı gibi duruşma zabıtlarında da buna dair bir açıklamada bulunulmadığı görülmüştür. Islah dilekçesi davalıya tebliğ edilmeden karar verilmiş olması hatalı olup, bozma nedenidir.
2- Taraflar arasında giydirilmiş ücretin hesabı konusunda da ihtilaf bulunmaktadır.
Somut olayda davacı yemek ve yol yardımından yararlandığı iddiasında bulunmadığı gibi dinlenen davacı tanığı da davacının yemek ve yol yardımından yararlanıp yararlanmadığı ile ilgili herhangi bir beyanda bulunmamıştır. Mahkemenin bir başka dosyada dinlenen tanık beyanlarından işyerinde yemek ve servis uygulamasının bulunduğunu belirterek brüt ücrete aylık 105,00 TL yol yardımı ve 76,00 TL yemek yardımı ilavesi ile giydirilmiş ücret hesabı yapan bilirkişi raporuna itibarla kıdem ve ihbar tazminatına hükmetmesi hatalıdır.
3- Davacı taraf dava dilekçesinde fazla çalışma ücreti alacağı için dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesini talep ettiğinden dava dilekçesi ile talep edilip hüküm altına alınan fazla çalışma alacağına en yüksek banka mevduat faiz oranını aşmamak üzere yasal faize hükmedilmesi gerekirken doğrudan bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedilmesi de hatalı olduğu “ gerekçeleri ile bozulmuştur.
Mahkemece bozma kararına uyularak, ek rapor alınmış, ve;
“ Davacı işçinin iş akdinin haklı nedenle ve tazminata hak kazanacak şekilde sona erdiğinin davalı yanca ispat edilemediği, bu nedenle davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının kabulünün gerektiği, bozma ilamından sonra yapılan yargılamada bozma ilamı doğrultusunda alınan 09/11/2015 havale tarihli bilirkişi ek raporunun maddi ve hukuki olgulara uygun bulunduğu, giydirilmiş ücretler ilave edilmeden yapılan hesaplama sonucunda 978,47 TL (Brüt) kıdem tazminatı alacağının akdin fesih tarihi olan 31/12/2008 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranını aşmamak üzere yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 604,26 TL (Brüt) ihbar tazminatı alacağının dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, hesaplanan 823,47 TL fazla mesai ücreti üzerinden ise %30 oranında takdiri hakkaniyet indirimi yapılarak tespit edilen 683,46 TL (brüt) fazla mesai alacağının ilk dava ile talep edilen 500,00 TL'lik kısmına dava tarihinden itibaren, 183,46 TL'lik kısmına ise ıslah tarihi olan 19.06.2013 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine “ karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Öncelikle bozmadan sonra alınan bilirkişi ek raporunda bozma ilamına karşı “ ....her ne kadar Yargıtay 9. HD. sinin uygulaması nazara alındığında bozma ilamına iştirak olunmamış ise de...” şeklinde bir görüş belirtilmiştir.
Yargıtay bozma ilamına iştirak edip, etmeme yetki ve görevi bilirkişinin değil, mahkemenindir. Bilirkişinin düzenlediği ek raporda yetki ve görevini aşarak bozma ilamı hakkında bu şekilde görüş bildirilmesi usulsüz ise de, bu husus sonuca etkili görülmemiş, bozma sebebi yapılmamıştır.
2- Dosyadaki bilgi ve belgelere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik görülmemesine ve bozmaya uygun karar verilmesine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
3-Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamının 3 numaralı bendindeki bozma gereğinin yerine getirilmemesi hatalı olup, bozma sebebi ise de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK geçici 3/2 yollaması ile HUMK'nun 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
F)Sonuç:
Hüküm fıkrasına 3 numaralı bendinin çıkartılarak, yerine;
“ % 30 oranında taktiri indirim yapılarak belirlenen 683,46 TL. brüt fazla mesai alacağından 500,00 TL. sinin dava tarihi olan 27.05.2010 tarihinden itibaren, 183,46 TL. sinin ıslah tarihi olan 19.06.2013 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizini geçmemek üzere yasal faizi ile birlikte, davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, “ bendinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 07/03/2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi.