8. Ceza Dairesi 2007/13327 E.,  2010/325 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Göçmen kaçakçılığı
HÜKÜM : Hükümlülüklerine ve müsadere

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Hükmün esasını teşkil eden kısa kararın duruşmaya katılan üye hakimlerce imzalanmış olması karşısında, gerekçeli kararın l. sayfasında üye hakimlerin imzasının olmaması bozma nedeni yapılmamıştır.

Yerinde görülmeyen sair itirazlarm reddine; ancak,
1- Sanıkların, yasa dışı yollardan yurda giriş yapan ve Avrupa ülkelerine geçmek üzere Van'dan İstanbul'a gitmek isteyen "40" göçmeni, 80 cm yüksekliği bulunan ve üstü tahtalarla kapatılmış kamyonun arka bölmesine sığdırarak, yaşamlarını ve vücut bütünlüklerini de tehlikeye sokmak suretiyle taşırken, ... ili ... yakınlarında hız kontrolü yapan kolluk görevlilerince yakalanmaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 20l/a-2 ve 20l/a-3 madde ve fıkraları ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 79/1, 35. madde ve fıkralarında tanımı yapılan suçları oluşturacağı, 5237 sayılı TCK.nun 7. maddesinde "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunlar uygulanır" ve 5252 sayıl, Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesinde de "Iehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" hükmü karşısında, lehe yasa değerlendirmesi ve karşılaştırmasının buna göre yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde 765 sayılı TCK.nu uyarınca karar verilmesi,
2- Göçmenlerin naklinde kullanılan aracın ruhsat sahibinin ... olduğu anlaşılmakla, sanıkların kullanımına ne şekilde geçtiği belirlenmeden aracın müsadaresine karar verilmesi,
3- Uygulama ve kabule göre de;
Suç nedeniyle zarara uğrayan göçmenlerin, göçmen kaçakçılığı suçunun yasal mağduru durumunda bulunmayıp suçun konusu oldukları, suçun yasal mağdurunun uluslararası hukuk (kamu düzeni) olduğu, bu nedenle göçmenlerin sayıca çok olması halinde 5237 sayılı TCK.nun 43. maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığı ancak, "40" göçmenin elverişli ulaşım aracı olmayan kamyonda ve hatta kasaya yapılan bir bölmeye sıkıştırılarak, insanların temel ihtiyaçlarını karşılamaktan yoksun bırakacak ve insanlık onuruyla bağdaşmayacak biçimde taşınması nedeniyle asgari hadden uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinin hak ve orantılılık ilkesine uygun olacağı gözetilmeden, lehe yasa değerlendirmesi yapılırken 5237 sayılı TCK. gereğince 43. madde ile artırım yapılacağı ve bu halde 765 sayılı TCK.nun lehe olacağı belirtilerek yazı1ı şekilde uygulama yapılması,
Bozmayı gerektirmiş sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı (a) bendindeki teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına ilişkin nedende oyçokluğu ile diğer yönlerden oybirliğiyle (BOZULMASINA), 20.1.2010 gününde karar verildi.

KISMEN KARŞI DÜŞÜNCE: Sanıkların eylemlerinin tamamlandığı düşüncesi ile daire sayın çoğunluğunun (1) nolu bozma düşüncesine katılmıyoruz.