7. Hukuk Dairesi 2013/9028 E.,  2013/5222 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı vekili, deniz trafik operatörü olarak görev yaptığını, aynı koşullarda çalışan diğer çalışma arkadaşlarıyla arasında ücret ve diğer özlük hakları yönünden eşitsizlik yaratıldığını bu nedenle zarara uğradığını, davalıya karşı bu nedenle dava açtıklarını söz konusu davanın neticesinde mahkeme tarafından davalının eşit davranma borcuna aykırı davrandığı tespit edilmesine rağmen davalının herhangi bir düzenlemeye gitmediğini, eşitlik ilkesine aykırılıktan doğan maaş farklarının tahsili için icra takibi başlattıklarını davalının kötü niyetle itiraz ettiğini bu sebeplerle itirazın iptaliyle takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili önceki dava kapsamında emsal olarak değerlendirilen kapsam dışı kaptanların atamalarının yapıldığı esnada mer'i olan 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinin (B) bendine göre "başkanlığın teklifi üzerine ilgili personel, kamu kurum ve kuruluşlarında durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanırlar" düzenlemesi uyarınca atandıklarını, Danıştay 5. Dairesinin 27/05/1997 gün ve 1997/1110 - 437 sayılı kararına göre 4046 sayılı Yasada idareyi bağlayıcı herhangi bir kural getirilmediğinden kazanılmış hak derecelerine eşit kadro verilmesi zorunluluğunun olmadığını kadro tahsis etmekte idarenin takdiri bulunduğundan bu sebeplerle kapsam içi statüde uzman olarak göreve başlattıklarını bilahare deniz trafik operatörü/deniz trafik baş operatörü olarak görevlendirildiklerini, daha sonrada Devlet Personel Başkanlığının 29/10/2004 tarihli yazıları uyarınca kapsam dışı statü de kaptan olarak atandıklarını ancak atanma tarihleri itibariyle kapsam dışı statüde kaptan olarak hizmetlerinden faydalanma imkanı bulunmadığından 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname dikkate alınarak geçici olarak deniz trafik operatörü/deniz trafik baş operatörü olarak görevlendirildiklerini yeni veya boşalmış atanabilecekleri görev ve pozisyonların doğması halinde bu pozisyonlara atanabileceklerinin belirtildiği 04/05/2010 tarihli Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.'nin sunmakta olduğu kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin davalı kuruluşa devredildiği bu devir sonucunda emsal olarak alınan kapsam dışı kaptanların asli görevlerinde istihdam edilmeleri imkanı doğduğu yönetim kurulunun 18/02/2011 tarihli kararıyla asli görevlerine iade edildikleri böylece davalı kuruluşun hiçbir katkısı olmadan 4046 sayılı Yasa uyarınca resen yapılan atama işlemlerinden sonra 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de yükletilmiş olan sorumluluk ve görevler gözetilerek yapılan geçici görevlendirmenin haklı ve samimi olduğu bu sebeplerle davanın reddi gerektiği ayrıca bu davaya dayanak yapılan İstanbul 10. İş mahkemesi (kapatılan Beyoğlu 1.İş mahkemesi) kararında tartışılmayan hususların bu davada tartışılması gerektiği 01/01/1999-31/12/2000 tarihler arasında yürürlükte olan kapsam dışı kararının "Kapsam Dışı Personele Uygulanacak Ücret Skalaları" yan başlıklı 39. Maddesinin 2. fıkrasındaki emredici düzenlemelere göre 10-15-20 yıl çalışanlar arasında kıdeme dayalı ücret farkı olacağının açık olduğunu hesaplamanın her ay ayrı ayrı değerlendirilerek yapılması gerektiği eşitler arasında eşit muamele zorunluğu olduğu, ayrıca emsal olarak alınan kapsam dışı uzak yol kaptanları 4.derecede başlayıp 3 sene de bir yükseldikleri davacının ise Toplu İş Sözleşmesi kapsamında çalıştığı Toplu İş Sözleşmesinin 96. Maddesine göre ilk kademe ücreti verilmesi gerektiği ve 10. Dereceden işe başlaması gerektiği bu sebeplerle davacının davasının reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, icra takibindeki "01/04/2010 - 20/02/2011 tarihleri arasında doğan maaş farkı " ibaresinde talebin sadece "maaş" yani aylık ücret farkı olarak algılanması mı gerektiği yoksa önceki kararda yer aldığı gibi "ücret farkı, fazla mesai ve ikramiye farkı alacakları toplamı" olarak mı değerlendirilmesi gerektiği hususunun belirlenmesi gerektiği, icra takip talep formuna emsal mahkeme kararı da eklenerek toplam farkın amaçlandığı talep edilen miktarın da bunu gösterdiği buna göre bilirkişi raporunda "ücret farkları toplamı olarak" yapılan hesabın nazara alınması gerektiği gerekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda davayı kısmen kabul etmiştir.
Kararı davalı temyiz etmiştir.
Davacı icra takibini vekili aracılığı ile yapmıştır. Davacı vekili icra takibinde emsal olarak sunduğu ilamda birden fazla alacak olmasına rağmen kararda hüküm altına alınan alacaklardan sadece "maaş farkı" alacağı talebinde bulunmuştur. Mahkemece HMK'nun 26.maddesine aykırı şekilde talep aşılarak icra takibinde maaş farkı dışında açıkça sayılmayan, talep konusu yapılmayan ilave tediye, ikramiye, fazla mesai, hafta tatili ve ek ödeme alacaklarının hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
SONUÇ; Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 01.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.