7. Hukuk Dairesi 2013/3496 E.,  2013/8580 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, iş sözleşmesinin davacı tarafından 17/05/2010 tarihinde emeklilik nedeniyle feshedildiğini, 19.321,00 TL tazminat hesabı yapılırken aylık ücretin 1.600,00 TL olarak alındığını, oysa davacının aylık 1.886,00 TL net ücret aldığını, buna ek olarak yılda 2 maaş tutarında prim, yemek ve yol parası olduğunu, kıdem tazminatının eksik ödendiğini, davacının günlük 3'er saat fazladan çalıştığını, işlerin yoğun olduğu her yılın Eylül, Ekim, Kasım ve Aralık aylarında cumartesi günleri ve ayda 2 pazar günü 8'er saat çalıştığını, fazla çalışma ücretinin ödenmediğini ileri sürerek mahkemeden kıdem tazminatı ile fazla mesai alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.
Davalı, davacıya emekli olması nedeniyle kıdem tazminatının eksiksiz ödendiğini davacının idari personel olması nedeniyle fazla çalışma ücreti isteyemeyeceğini belirtilmiştir.
Mahkemece davalı işverenlikçe davacının kıdem tazminatının 1.600,00 TL brüt aylık ücret üzerinden hesaplanarak ödendiğinin açık olduğu, davacının davalı işyerinde 11 yılı aşkın çalışma süresi ve yaptığı iş birlikte değerlendirildiğinde, son aylık ücretinin net 1.886,00 TL olduğu, davalı işyerinde ikramiye uygulaması olmadığı, her ne kadar davacı idari personel olduğundan fazla çalışma ücreti isteyemeyeceği savunulmuş ise planlamacı olan ve çalışma saatlerini serbestçe kendisi belirleyen yönetici konumunda olmayan davacının fazla çalışma ücreti talep edebileceği kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacının fesih tarihinde aldığı ücret miktarı ve fazla mesai alacağının olup olmadığı noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32’nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda davacı ücretinin 1886,00 TL net, 2 maaş prim ve yol-yemek ücreti olduğunu iddia etmiştir. Davalı ise davacının brüt 1600,00 TL brüt ücret aldığını savunmuştur. Davacı iş sözleşmesini emeklilik nedeni ile 17.05.2010 tarihinde feshetmiş ve davalı işveren tarafından brüt 1600,00 TL üzerinden hesaplama yapılarak kıdem tazminatı ödemesi yapılmıştır. Davacı emekli olduktan sonra da aynı işyerinde çalışmaya devam etmiştir. Davacı emekli olduktan sonra 2010 yılı 8. ve 12. aylarda brüt 1600,00 TL +%10 ikramiye üzerinden hesaplanan bordrolara imza atmıştır. Ayrıca ücret konusunda beyanına itibar edilen davalı işverene karşı açtığı davası bulunan davacı tanığı ... davacının emekli olduktan sonra çalışmaya devam ettiği 2011 yılı Şubat ayı ücretinin 2000,00 TL net olduğunu belirtmiştir. Hem davacının 2010 yılı Mayıs ayından sonra 1600 TL brüt +%10 ikramiye alacağı içeren ücret bordrolarını imzalaması hem de beyanına itibar edilen davacı tanığının işverene karşı açılan davası olması ayrıca beyan ettiği ücret miktarının fesih tarihi olan Mayıs 2010 değil, emeklilikten sonra işin sona erdiği Şubat 2011 ayı ücreti olduğundan davacının Mayıs 2010 tarihinde brüt 1600,00 TL+ %10 ikramiye alacağı aldığının, yani bilirkişinin 1. Seçenek olarak gösterdiği hesaplama üzerinden kıdem tazminatı hesaplaması yapılması gerekirken davacının ücretinin net 1.886,00 TL olduğunun kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının işyerinde 4 gün 08.00-20.00 arası çalıştığı haftanın 1 günü ise 08.00-18.00 arası çalıştığı, Eylül ,Ekim , Kasım ve Aralık aylarında cumartesi günleri 08.00-16.00 arası çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacının bu kabul edilen çalışma saatleri dosya kapsamına uygun bulunmaktadır. Ancak bilirkişi raporunda fazla mesai alacağını hesaplarken çalışma dönemini 5 gün çalışılan dönem ve Eylül, Ekim, Kasım, Aralık ayı çalışılan dönemi olarak ikiye ayırmış ve hesaplamada 6’şar aylık dönemler olarak hesaplama yapılmıştır. Ancak 6 aylık dönemlerin iki bölümde ayrı ayrı gösterilmesi nedeniyle mükerrer fazla mesai alacağının hesaplanmasına yol açılmıştır. Örneğin p5 günlük çalışmanın hesaplandığı 01.07.1999-01.01.2000 arası dönem 125 gün, diğer 4 aylık dönem de ise aynı zaman diliminde 100 gün üzerinden fazla mesai alacağı hesaplaması yoluna gidilmiştir. Sonuç olarak 6 aylık dönem için 225 gün fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Raporda diğer dönemlerde de bu tür hatalar tespit edilmiştir. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken yeniden bir bilirkişi raporu aldırarak bu bahsedilen hususlara dikkat edilmek şartıyla mükerrer fazla mesai alacağı hesaplanmasına yol açmadan davacının fazla mesai alacağının tespit edilmesidir. Bu hususlar değerlendirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 09.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.