7. Hukuk Dairesi 2013/14514 E.,  2013/22073 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine.
2-Davacı, geçirdiği rahatsızlık sonrasında sağlık raporunu işverene götürdüğünde iş sözleşmesinin feshedildiğini öğrendiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve son 12 ay ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davacının işyerini 2010 yılı Temmuz ayının son haftasında terkettiğini, 10 gün süre zarfında işe gelmemesi üzerine İş Kanunu 25. Maddesi 2. Fıkrası "g" bendi gereğince haklı nedenle iş akdinin feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, devamsızlığın işverence ispat edilemediği, davacının raporlu olduğu dönemin işverence devamsızlık olarak değerlendirilip sözleşmenin feshedildiğini bu nedenle feshin işverence haklı neden olmadan yapıldığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi”
2013/14514-2013/22073 S.2

halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.
2013/14514-2013/22073 S.3

Somut olayda; davacı tarafça ibraz edilmiş olan hasta epikriz formuna göre, davacının 19.08.2010-21.08.2010 tarih aralığında hastanede yatışlı olarak tedavi gördüğü anlaşılmaktadır. Söz konusu belge dışında davacının tedavi gördüğü ya da istirahatli olduğuna ilişkin başkaca sağlık raporu dosyada mevcut değildir. Ayrıca davacı beyanında, 07.08.2010 tarihine kadar çalıştığını belirtmiştir. Feshin 07.08.2010 tarihinde yapıldığı kabul edildiğine göre 07.08.2010-19.08.2010 tarihleri arasındaki dönem için, davacı sağlık raporu veya benzeri belge ibraz edemediği için, bu tarih aralığı bakımından devamsızlığını haklı gösterecek durumu ispat edememiştir. Davacının 07.08.2010-19.08.2010 tarihleri arasındaki dönem için devamsızlığını haklı gösterecek delil ibraz edememesi durumunda feshin işverence devamsızlık nedeniyle yapıldığının kabulü gerekir. Mahkemece 07.08.2010-19.08.2010 tarihleri arasındaki dönem için davacının devamsızlığını haklı gösterecek delillerin bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın, yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.
O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının davalılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 12/12/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yç