7. Hukuk Dairesi 2013/13523 E.,  2013/20700 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi
Av. ...
2- ... vekili Av. ...
3- ...Maden ve Metaller İhr.Birlik Gn.Sekreterliği vekili Av. ...
Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışınka kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.
Somut olayda bilirkişi raporunda davacının 12 saat çalışma 24 saat dinlenme esasına göre çalışması halinde bu şekilde birinci hafta 4 gün ikinci hafta 3 gün çalıştığından, 1,5 saatlik ara dinlenmesi ile günde 10,5 saat çalıştığı ve bu durumda birinci hafta 42, ikinci hafta ise 31 saat çalışmış olacağından bu çalışma şekline göre fazla mesai olamayacağı ve davacının bu durumda fazla mesai talep etme hakkının bulunmadığı belirtilmiş, mahkemece bu tespit hükme esas alınmıştır.

Oysa dinlenen davacı tanıklarının beyanları ile davacının iddiasına göre davacının hafta tatili olmaksızın 12 saat çalışıp 24 saat dinlendiği anlaşılmaktadır.
Bir diğer önemli husus da bu çalışma şeklinin haftalık ya da başka türlü bir vardiya şeklinde olmayıp birbirini takip eden günler şeklinde ardıl bir durumu oluşturduğu görülmektedir. Dolayısıyla davacının 12 saatlik çalışma diliminin bazı günler için gece çalışmasına konu olabileceği işin doğası gereğidir. Ancak hükme esas alınan raporda bu yönde bir inceleme yoktur.
Yine dosyaya sunulan puantaj kayıtları ile özellikle tanık beyanları karşısında davacının bir hafta 5 gün bir hafta ise 4 gün ve içinde gece çalışmaları da bulunacak şekilde çalıştığı anlaşılmakla, mahkemece bu yönler yeterince araştırılmaksızın ve davacı vekilinin bu yöne ilişkin itirazları giderilmeksizin karar verilmesi hatalıdır.
3-Kabule göre ise; açılan ek davanın asıl dava ile birleştirilerek sonuca gidildiği görülmekle söz konusu alacak davasında davacı ve davalılar yararına avukatlık ücreti belirlenirken kabul ve reddedilen miktar gözetilerek davalı gerçek kişi yönünden tek; davalı tüzelkişiler yararına da tek bir avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken davacı aleyhine mükerrer şekilde avukatlık ücretine hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 02.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.