7. Hukuk Dairesi 2011/6850 E.,  2012/862 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılardan ... ve Aylin Kılıç tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Dava, taşınmaz üzerinde bulunan muhdesatın davacılar tarafından yapıldığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya içeriğinde toplanan delillere ve yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. maddesi hükmünde kadastro tutanaklarının kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıl geçtikten sonra bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere karşı kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak dava açılamayacağı belirtilmiştir. Kanunda belirtilen bu sürenin hakdüşürücü nitelikte olduğu, olumsuz bir dava koşulu olan hakdüşürücü sürenin kesin hüküm ve diğer dava koşullarında olduğu gibi taraflarca öne sürülmese dahi mahkemelerce kendiliğinden dikkate alınacağı ve davanın hakdüşürücü süre geçtikten sonra açıldığının belirlenmesi halinde esasa girilmeyerek hakdüşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği, kadastro tespit gününden sonra gerçekleşen hukuki sebeplere dayanılarak açılan davalarda ise hakdüşürücü sürenin uygulanamayacağı kuşkusuzdur.
Somut olaya gelince; dosya içeriğinde toplanan delillerden ortaklığın giderilmesi davasına konu, paylı mülkiyet şeklinde davacıların miras bırakanı Kazım Kaşmer ile davalıların miras bırakanları adına kayıtlı davaya konu muhtesatların üzerinde bulunduğu 279 parsel sayılı taşınmazın tapulama tespitinin 29.07.1977 tarihinde yapıldığı, itiraz üzerine komisyonca düzenlenen tutanağa karşı dava açılmaması üzerine tespitin 27.01.1983 tarihinde kesinleştiği, taşınmaz üzerinde bulunan davaya konu muhtesat nitelikli zemin, .../...birinci kat ve çatı katından ibaret binanın zemin katının tapulama tespitinden önce 1964 yılında davacıların miras bırakanı Kazım Kaşmer tarafından, birinci kat ve çatı katının ise tapulama tespitinden sonra 1988-1992 yılları arasında davacılardan ... tarafından yapıldığı, davacıların daha önce 13.05.2002 tarihinde davalıların miras bırakanı ... aleyhine aynı mahkemenin 2002/270 esas sayılı dosyasında kadastro öncesi nedenlere dayanarak tapu iptal ve tescil, olmadığı taktirde kendilerine ait binanın değerinin taşınmazın arzından fazla olduğunu öne sürerek temliken tescil istemi ile dava açtıkları, mahkemece 22.04.2004 günlü ve 2004/137 sayılı kararla hakdüşürücü süre nedeniyle davanın reddine karar verildiği, kararın Yargıtay 8. Hukuk Dairesince onandığı ve karar düzeltme isteminin de reddi ile 19.09.2006 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Davaya konu binanın birinci katı ile çatı katının tapulama tespitinden sonra davacılardan ... tarafından yapıldığı, bu nedenle söz konusu katlar yönünden hakdüşürücü sürenin uygulanamayacağı, daha önce görülüp kesinleşen dava ile bu davadaki istemlerin ve davaların hukuki sebeplerinin farklı olması nedeniyle daha önce kesinleşen hükmün bu dava yönünden kesin hüküm de oluşturmayacağı gözetildiğinde mahkemece birinci kat ve çatı katına yönelik olarak açılan davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalıların bu katlara yönelik temyiz itirazları yerinde değildir.
Ne var ki, davaya konu binanın zemin katının davacıların miras bırakanı tarafından tapulama tespitinden önce 1964 yılında yapıldığı, tapulama tespitinin kesinleştiği 27.01.1983 tarihi ile davanın açıldığı 28.02.2007 tarihi arasında az yukarıda açıklanan 10 yıllık hakdüşürücü sürenin fazlasıyla geçtiği gözetildiğinde zemin kat yönünden açılan davanın dinlenemeyeceği kuşkusuzdur. Kaldı ki, komisyon tutanağının ve tapu kaydının beyanlar hanesinde taşınmaz üzerinde bulunan kargir evin davacıların miras bırakanı Kazım Kaşmir’e ait olduğuna ilişkin şerh bulunmaktadır. Tapu kütüğünün beyanlar hanesinde muhtesatın tapu maliklerinin bir veya birkaçına ait olduğuna ilişkin şerh bulunması veya taşınmaz maliklerinin muhtesatın aidiyeti konusunda oybirliğini sağlamaları halinde ortaklığın giderilmesi davasına bakan mahkemenin bu olguyu gözeterek taşınmazın arzı ile birlikte muhtesatın değerini de tespit etmesi, taşınmazın satış bedelinden muhtesata düşecek bölümün muhtesat sahibine verilmesini sağlayacak şekilde oranlama yapması ve satış bedelinin bu oran dahilinde taşınmaz malikleri arasında paylaştırılmasına karar vermesi gerekir. Tapu kütüğünde.../...muhtesat aidiyetine ilişkin şerh mevcut iken kayıtlarda mevcut böyle bir olgunun tespiti için dava açılmasında hukuki yararın varlığından da sözedilemez.
Hal böyle olunca; mahkemece davanın kısmen kabulü ile sadece birinci kat ve çatı katına yönelik istemin kabulüne, zemin kata yönelik istemin ise hakdüşürücü süre ve hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, açıklanan olgular gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davalı ... ve Aylin Kılıç’ ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgililerine iadesine, 16.02.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.