7. Hukuk Dairesi 2011/4074 E.,  2012/5198 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Dava, haksız fiilden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.
1-İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliğine, dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre davalı DSİ Genel Müdürlüğünün aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı tarafın hükmedilmeyen gecikme faizine, davalı tarafın oluşturulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile davalı tarafın sadece atık su bedelinden sorumlu olduğuna, gecikme faizi isteminin ise reddine karar verilmiş ise de, bilirkişi raporları yetersiz olduğundan yapılan araştırma ve soruşturma ile toplanan deliller hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi, işlemiş faiz alacağı yönünden varılan sonuç da dosyada toplanan delillere ve yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.
a)Toplanan delillerden davacı tarafın davalı idarenin abone olmaksızın atık su kullandığını öne sürerek dava açtığı, dava dilekçesinde tüketim nedeniyle tahakkuk eden toplam 290.490,39 TL'den fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 15.000,00 TL'sinin tahsilinin istendiği, yargılama sırasında talebin bilirkişi raporu doğrultusunda 259.188,77 TL olarak ıslah edildiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafın tahakkuk belgeleri ve ıslaha konu bilirkişi raporundan, tahsili istenen bedelin bir bölümünün gecikme zammına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtmek gerekirki, 6183 sayılı Kanunun 51.maddesi hükmünde belirtilen gecikme zammı ancak bu kanuna tabi olan Devlet, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin sözleşmeden, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden kaynaklananlar dışında kalan kamu alacakları yönünden uygulanabilir.
Diyarbakır Büyükşehir Belediyesinin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu olanları devralmak ve bir elden işletmek üzere, Diyarbakır Büyükşehir Belediyesine bağlı, müstakil bütçeli, kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş olarak 2560 sayılı Kanunla kurulmuş olan davacı DİSKİ Genel Müdürlüğünün, genel kurul, yönetim kurulu, denetçiler ve genel müdürlükten oluşan organları vasıtasıyla yönetilmesi dikkate alındığında özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olduğunu kabul etmek gerekir. Ayrıca dava tarihinde yürürlükte olan Türk Ticaret Kanununun 18. maddesi hükmünde de, kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin dahi tacir sayılacakları belirtilmiş, aynı kanunun 12/11 maddesi hükmünde ise; su, gaz elektrik dağıtım, telefon, radyo ile haberleşme ve yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin ticarethane sayılacakları hükme bağlanmıştır. Bütün bu hükümler dikkate alındığında, tacir sayılan ve faaliyetlerini özel hukuk hükümlerine göre yürüten davacı DİSKİ Genel Müdürlüğünün 6183 sayılı Kanuna tabi olduğundan söz edilemeyeceği gibi, alacağın haksız fiilden kaynaklandığı gözönüne alındığında kaçak su bedeli alacağına bu kanunda belirtilen gecikme zammı uygulanmasının mümkün olamayacağı da kuşkusuzdur.
Ancak, 1086 sayılı HMUK'nun 76. maddesi hükmüne göre maddi olayları açıklamak taraflara, maddi olayların hukuki nitelendirmesini yapmak ve uygulanacak kanun hükmünü bulmak hakime aittir.
3095 sayılı Kanunun 2.maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, istek halinde geçmiş günler için 1.maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.
Bu olgular gözetildiğinde davacının gecikme zammı isteminin yasal faiz istemi olarak nitelendirilmesi ve buna göre hesaplanacak veya hesaplattırılacak işlemiş temerrüt faizine hükmedilmesi gerekir. Ne var ki, dava ve ıslah dilekçelerinde tahsili istenen bedelin ne kadarının asıl alacağa ne kadarının işlemiş faiz miktarına ilişkin olduğu davacı tarafça belirtilmemiştir. Şu halde öncelikle davacı tarafa dava ve ıslah dilekçesi açıklattırılmalı, davalıdan talep ettiği asıl ve işlemiş faiz miktarı belirlenmeli,davanın tamamen ya da kısmen kabulü halinde davacı tarafın istemekte haklı olduğu işlemiş faiz alacağına da hükmedilmelidir.
Mahkemece bu olgular gözden kaçırılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, davacı tarafın temyiz itirazının bu yönden kabulüne karar vermek gerekmiştir.
b)Kendi taşınmazındaki kuyudan su kullanan kişinin eyleminin kaçak su kullanımı olarak değerlendirilemeyeceği, bu kişinin kullandığı su kadar atık su ürettiği ve bu suyun kanalizasyon şebekesi vasıtasıyla uzaklaştırılması halinde verilen hizmetten yararlanmış olduğunun kabulüyle tarife ile belirlenen atıksu bedelinden sorumlu olacağı kuşkusuzdur.
Mahkemece az yukarıda açıklanan maddi olgunun araştırılması yönünden mahallinde keşif yapılmış ise de yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporları somut olayın tespitine yeterli olmadığı gibi, atık su miktarının belirlenmesi yönünden yapılan hesaplama da denetime elverişli değildir. Gerçekten davalı idare tesisinde bulunan sondaj kuyusunun tesis bünyesinde bulunan idare ve lojman binalarına su aktarımı için bağlantısının bulunup bulunmadığı, sondaj kuyusundan elde edilen suyun bahçe sulamasında mı yoksa idare ve lojman binalarında mı kullanıldığı anlaşılamamaktadır. Davalı idarenin içme suyu için şebeke aboneliğinin bulunduğunu, dava konusu kuyunun ise bahçe sulamasında kullanıldığını savunmuş olması karşısında davada sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmek için öncelikle bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekir. Kuyu suyunun bahçe sulamasında kullanıldığının belirlenmesi halinde atık su üretilmeyeceğinden davalının talep edilen atıksu bedelinden sorumlu olmayacağı kuşkusuzdur.
Öte yandan; davalı tarafın bilirkişi raporlarına öne sürdüğü ciddi itirazlar karşılanmamış, davalı tarafın yasal düzenlemeler karşısındaki hukuki sorumluluğu belirlenmemiş, somut olayda atıksu kullanıldığının belirlenmesi halinde uygulanması gereken DİSKİ Tarifeler Yönetmeliği dosya içerisine alınmadığından hangi ölçütlere göre hesaplama yaptığı denetlenemeyen bilirkişi raporuna değer verilmek suretiyle hüküm kurulmuştur. Nitekim jeoloji mühendisi bilirkişi raporunda davalı idarenin personel ve lojman sakinlerinin sayısı üzerinden bir değerlendirme yapılmış ise de idarede çalışan personelin aynı zamanda lojmanda oturuyor olabileceği gözden kaçırılmıştır. Kaldı ki hükme esas alınan raporu düzenleyen hukukçu bilirkişinin hesap işinde uzman olduğu, davanın konusunu oluşturan kaçak su kullanımı konusunda uzman olmadığı kuşkusuzdur.
Belirli işlerde oy ve düşüncesi alınmak üzere resmi makamlarca seçilmiş veya kanun tarafından belirlenmiş bilirkişi varsa, seçilecek bilirkişinin bunlar arasından seçilmesi zorunlu olduğu gibi, her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerektiği tartışmasızdır.
Hal böyle olunca; mahkemece kaçak su kullanımı konusunda uzman mühendis ve mali müşavirlerden oluşan üç kişilik bilirkişi maarifetiyle az yukarda açıklanan davalı savunmasının araştırılması için mahallinde yeniden keşif yapılmalı, daha sonra oluşacak duruma göre varsa davacı tarafın yönetmelik ve tarife hükümlerine göre davalıdan istemekte haklı olduğu atık su bedeli ve 3095 sayılı Kanun hükümlerine göre istenebilecek işlemiş temerrüt faizi miktarının hesaplanması için bilirkişi kurulundan itirazları karşılar yeterli, açık ve denetime elverişli rapor alınmalı, toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm verilmelidir.
Mahkemece böylesine bir uygulama yapılmaksızın eksik araştırma ve soruşturma ile yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş davalının temyiz itirazlarının bu yönden kabulüne karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı DSİ Genel Müdürlüğünün sair temyiz itirazlarının REDDİNE, kararın (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenle davacı yararına,(2-b)numaralı bentte açıklanan nedenlerle de adı geçen davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgilisine iadesine, 03.07.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.