7. Ceza Dairesi 2023/5372 E.,  2023/6384 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla)
SAYISI : 2021/16 E., 2021/281 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) 05.02.2016 tarihli ve 2015/540 Esas, 2016/105 Karar sayılı kararıyla suça sürüklenen çocuğun 30.12.2013 tarihli eylemi nedeniyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 1 yıl 8 ... hapis ve 40,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verildiği, anılan karar suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.01.2021 tarihli ve 7-2016/189442 sayılı yazıları ile dosyanın 15.04.2020 tarih ve 2020/31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde yapılan değişiklikler uyarınca yeniden değerlendirme yapılması için mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

2.Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.03.2015 tarihli ve 2014/883 Esas, 2015/207 Karar sayılı kararıyla suça sürüklenen çocuğun 15.04.2014 tarihli eylemi nedeniyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 1 yıl 8 ... hapis ve 40,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verildiği, anılan karar suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 02.12.2020 tarihli ve 2019/23218 Esas, 2020/17614 Karar sayılı ilâmıyla; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleri ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu nedeniyle sair yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3.Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) 15.03.2021 tarihli ve 2021/151 Esas, 2021/162 Karar sayılı ilamıyla 30.12.2013 tarihli eyleme ilişkin dosya ile 15.04.2014 tarihli eyleme ilişkin dosyanın birleştirilmesine karar verilmiştir.

4.Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) 14.04.2021 tarihli ve 2021/16 Esas, 2021/281 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 7242 sayılı Kanun ile değişik yirmiikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği hapis cezasından çevrili 5.000,00 TL adlî para ve doğrudan verilen 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz talebi, yerel mahkeme kararının aleyhe olan tüm hükümler yönünden temyiz edilmesine ilişkindir.

2.Suça sürüklenen çocuğun temyiz talebi, üzerine atılı suçun manevi unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle verilen kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.Olay tutanağına göre, 30.12.2013 tarihinde suça sürüklenen çocuk ...'un kaçak sigara satarken görüldüğü ve 137 paket kaçak sigara ele geçirildiği; 15.04.2014 tarihinde suça sürüklenen çocuk ...'un kaçak sigara satarken görüldüğü ve 144 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Suça sürüklenen çocuğun savunmalarından özetle, sigara satarken yakalandığını, gümrüklenmiş değerin iki katını ve kamu zararını ödeyemeyeceğini beyan ettiği anlaşılmıştır.

3.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakaları ve sosyal inceleme raporu dava dosyasında bulunmaktadır.

4.29.05.2014 tarihli bilirkişi raporuna göre, ele geçirilen sigaraların kaçak olduğu tespit edilmiştir.

5.Ele geçen kaçak sigaralara yönelik alınan Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasına göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "pek hafif değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.

6.Suça sürüklenen çocuk hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açıldığı anlaşılmakla, mahkemece 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca ek savunma hakkı tanındığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) 14.04.2021 tarihli ve 2021/16 Esas, 2021/281 Karar sayılı kararı ile; olay tutanağı, suça sürüklenen çocuğun savunması ve tüm dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuğun 30.12.2013 tarihinde 137 paket kaçak sigara satarken ve yine 15.04.2014 tarihinde 144 paket kaçak sigara satarken yakalandığı olayda, suça sürüklenen çocuğun suça konu kaçak sigaraları ticari amaçla bulundurduğunun kabulü ile mahkumiyet hükmü kurulmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Ancak;
1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan suça sürüklenen çocuk hakkında mahkemece, zincirleme suç kapsamında değerlendirilen her iki eylemde ele geçen kaçak sigaralara ilişkin toplam gümrüklenmiş değerin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde

cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken "1/3" oranında indirim yapılacağı bildirilmek suretiyle suça sürüklenen çocuğun yanıltılması ve bu itibarla ödeme yapmadığından bahisle hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması,

2.Suç tarihinde 18 yaşından ... olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında açılan kamu davasının ''Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla'' görülmesine karşılık, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun (5395 sayılı Kanun) 25 inci maddesinin birinci fıkrasında ''...Çocuk mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz....'' şeklindeki düzenlemeye ve 5395 sayılı Kanun'un geçici 1 inci maddesinin üçüncü fıkrasında '' Çocuk mahkemeleri ile çocuk ağır ceza mahkemeleri bulunmayan yerlerde, bu mahkemeler kurulup göreve başlayıncaya kadar çocuklar tarafından işlenen suçlara ait soruşturmalar ve kovuşturmalar Cumhuriyet başsavcılığı ve görevli mahkemelerce bu Kanun hükümlerine göre yapılır '' şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak 14.04.2021 tarihli hüküm duruşmasına Cumhuriyet savcısı katılmadığı halde gerekçeli karar başlığında Cumhuriyet savcısı Ayhan ATAMAN'ın yazılması,
Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin (Çocuk Mahkemesi Sıfatıyla) 14.04.2021 tarihli ve 2021/16 Esas, 2021/281 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekili ve suça sürüklenen çocuğun temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.06.2023 tarihinde karar verildi.