7. Ceza Dairesi 2013/3515 E.,  2013/10240 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kaçakçılık
HÜKÜM : Sanık ...'in hükümlülüğüne, diğer sanıkların beraatine

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I- Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebinin incelemesinde;
Sanıklarda, 23.05.2008 günü yabancı menşeli, bandrolsüz sigara ele geçirilmiş olup, suç tarihi itibariyle atılı suçtan doğrudan doğruya zarar görenin, Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurulu olduğu ve Gümrük İdaresinin suçtan doğrudan doğruya zarar görmediği cihetle, davaya katılma hakkı bulunmayan gümrük idaresinin müdahilliğine karar verilmesi hükmü temyiz hakkı vermediğinden, gümrük idaresi vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı yasanın 8/l.maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE,
II -Sanık ...'in temyizine gelince;
Suç tarihine göre, sanığın eylemi 5607 sayılı Yasa'nın 3/5. Maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda , 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan, fikri içtima nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi uyarınca, sanığın daha ağır ceza öngören 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
1-Hükümde, sanığın, eylemine uyan 5607 sayılı kanunun 3/5 maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi ve özellikleri, suç konusunun önem ve değeri, sanığın amaç ve saiki gözetilerek takdiren asgari hadden ceza tayin edildiği belirtilmiş olup, 5607 Sayılı Yasanın 3/5 nci maddesi uyarınca temel cezanın "altı aydan iki yıla kadar hapis
ve beşbin güne kadar adlî para cezası" olduğu ve takdiren asgari hadden cezalandırmaya karar verildiği halde, alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın bir yıl hapis olarak belirlenmesi suretiyle çelişkiye düşülmesi,
2- Davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin , katılan olarak kabulü hukuken geçersiz olup, anılan idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.05.2013 günü 1 nolu bozmaya oybirliği, diğer bozmalara ise oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri yada taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir. İzah edilen nedenlerle mahkemece verilen karar doğrudur. Ancak;
Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22.07.2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olaması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen “zararın giderilmediği” gerekçesiyle ayrıca CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun ret kararını , tenkide ve 2 no'lu bozma kararı doğru olmadığından, 1 no'lu bozmaya ilaveten belirtildiği nedenlerden dolayı CMK 231.maddesinin uygulanabilmesi gerektiği düşüncesiyle bu hususunda bozma nedeni yapılması gerektiğinden verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.