7. Ceza Dairesi 2013/11205 E.,  2014/9045 K.

Tebliğname No : 7 - 2013/176316
MAHKEMESİ : Adilcevaz Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 17/03/2011
NUMARASI : 2010/120 (E) ve 2011/44 (K)
SUÇ : 4733 sayılı yasaya muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Eksik araştırmaya gerek bulunmadığına üye M. Ö.'ün karşı oyuyla karar verilerek yapılan temyiz incelemesinde;
Suç tarihine göre, sanığın eylemi şekerler yönünden 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaralar yönünden ise 4733 sayılı yasanın 8/4 maddesinde belirtilen suçları ayrı ayrı oluşturmakta ise de; ,
1-) Sanığın 24 paket bayram şekerini ailesinin kullanımı için aldığını savunması karşısında bu savunmanın aksine ticari mahiyette olduğuna dair delil bulunmadığı gözetilerek şekerler hakkında açılan davada sanığın beraatine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
2- ) Sanığın 430 paket kaçak sigara bulundurmak eylemi 5607 sayılı Yasa'nın 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan, fikri içtima nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 44. maddesi uyarınca sanığın daha ağır ceza öngören 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği, ancak hüküm tarihinden sonra 11/04/2013 gün ve 28615 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı yasanın 31. maddesi ile 4733 sayılı yasanın 8/4 maddesi yürürlükten kaldırıldığı ve 6455 sayılı yasanın 53. maddesi ile 4733 sayılı yasanın 8/4 maddesinde tanımlanan suçlar da kaçakçılık kanunu kapsamına alındığından lehe yasa belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinin gerekmesi,
Bozmayı icapettirmiş, sanık müdafii ve üst Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.03.2014 günü oyçokluğuyla karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının tesbiti bakımından tutanakta belirtilen ve dosyada bulunmayan Adilcevaz Sulh Ceza Mahkemesinin 31.03.2010 tarihli ve 2010/55 değişik iş sayılı kararının denetemi imkan verecek biçimde dosyaya eklenmemesinin de bozma sebebi yapılması gerektiğini düşünüyorum.

KARŞI OY

4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir.Bu nedenle hükmün bozulması kararına katılmıyorum. Ancak;
Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22.07.2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle, ayrıca CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu nedenle bozulması yerine çoğunluğun verdiği karara katılmıyorum.