7. Ceza Dairesi 2012/13467 E.,  2013/4197 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı yasaya aykırılık
HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanığın sabit görülen eylemi için 4733 sayılı yasanın 8/4.maddesinde öngörülen cezanın alt haddinin 2 yıl hapis cezası olmasına rağmen temel cezanın 1 yıl olarak belirlenip sanığa eksik ceza tayin edilmesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
1) Sanığın sabıkasında gözüken eski mahkumiyetlerin silinme koşullarının oluşması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil etmedikleri gözetilmeksizin kasıtlı suçlardan sabıkası bulunduğu şeklindeki yetersiz gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de; kamu zararı giderilmediğinden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine yasal imkan bulunmadığından bu husus bozma nedeni sayılmamıştır.
2) Kendisine ceza verilmesi halinde cezasının kamuya yararlı işte çalışma seçenek yaptırımına çevrilmesini isteyen sanığın bu talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi,
Yasaya aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 19/02/2013 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir. Ayrıca;
Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22/07/2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle, ayrıca CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün izah edilen nedenlerle bozulması gerektiği düşüncesindeyim.