7. Ceza Dairesi 2010/10619 E.,  2011/1492 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı yasaya aykırılık
HÜKÜM : Beraat

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1) 18.06.2009 tarihinde sanığın ... 2.Blok No: 56 ANKARA adresinde bulunan işyerinde arama yapıldığı ancak ibraz ettiği faturalarda işyeri adresinin ... Sanayi ... Adalararası Sokak No:12 .../Ankara veya ... Sanayi Sitesi 2.Blok No:12 Ostim olarak belirtildiği dosya kapsamından anlaşılmakla, sanığa faturalarda bulunan adreslerin hangi nedenle bu şekilde yazıldığı sorularak bu çelişkinin nereden kaynaklandığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükmü tesisi,
Kabule göre de;
2) 15.12.2009 tarihli ana kararından vazgeçilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 03.02.2011 günü oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
26.06.2007 gün ve 2007/7-147 - 2007/159 K sayılı Ceza Genel Kurul kararına yazdığımız karşı oy yazısında ayrıntılarıyla açıkladığımız gibi, işyerinde hakim ve savcı olmadan yapılan aramanın 5271 sayılı CMK.nun 119.maddesine aykırı olarak ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin katılmaması nedeniyle kanuna aykırı olduğu ve bu şekilde ele geçirilen eşyaların yargılamada kanıt olarak kullanılamayacağı, sanığın kaçakçılık suçunu işlediğine ilişkin başka kanıt da bulunmadığı anlaşılmakla, bu nedenle beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde verilen beraat kararının sonucu itibariyle doğru olduğunu düşündüğümden onama yerine çoğunlukça verilen bozma kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
CMK.nun 119.maddesinin 4.fıkrası "C.Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri ve diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur." hükmünü amirdir.
Somut olayda, sanığın işyerinde yapılan arama sırasında, C.Savcısı olmadığı halde, yukarıda belirtilen kimselerde mevcut değildir. Bu durumda yasanın emredici hükmüne uyulmamıştır. Yapılan arama kanuna aykırı olarak icra edilmiştir. Bu arama sonucu elde edilen deliller (el konulan eşya) hukuka aykırı delil niteliğindedir.
CMK.nun 206/2 ve 217.maddelerine göre, kanuna aykırı elde olunan kanıtlara dayanarak hüküm kurulamaz. Sanık üzerine atılan suçu hiçbir aşamada kabul etmemiş. Suç delili olduğu iddia edilen eşyayı yasal yollardan temin ettiğini savunmuştur. O halde eşya delil olarak kullanılamaz.
Neticeten; sanık hakkında verilen beraat kararı sonucu itibariyle doğru olup hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.