7. Ceza Dairesi 2008/9604 E.,  2011/2701 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : 1918 Sayılı Kanuna Muhalefet HÜKÜM : TCK.nun 102/4 ve 104/2.maddeleri gereğince kamu davasının ortadan kaldırılmasına

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre müdahil vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 21.03.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY

4926 Sayılı Kaçakçılık Kanunu 2.maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5.madde son fıkrada ise "Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar arttırılarak uygulanır" denmektedir. Burada toplu tabiri 1.fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar arttırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arz eden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır. 5271 sayılı yeni CMK 2.madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı "Bu kanunun uygulanmasında "diye" başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde "toplu suç" tanımı yaptıktan sonra cümleyi "ifade eder" şeklinde bitirmektedir. Yani toplu suç tabiri sadece yeni CMK.da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3.fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.

./.. .2..

31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı yasanın 4/2.fıkrası ile "üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç" oluşacağı, müeyyidesi ise 3.madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4.madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir. 5607 sayılı yasadaki üç veya daha fazla kişinin toplu suç oluşturacağı hükmünü uygulayamayız. 5607 sayılı yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur. 4926 sayılı yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür. 03.03.2009 gün 49 sayılı CGKK'da görüşümüzü doğrulamakta olduğundan sanıklar hakkında teşekkül kaçakçılığından esastan bir hüküm ittihazı gerekirken eylemin toplu kaçakçılık olarak kabulü ile ortadan kaldırma kararının onanmasına dair çoğunluk kararına katılmıyoruz.