5. Ceza Dairesi 2013/12290 E.,  2013/11102 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma
HÜKÜM : Mahkumiyet (sanık ... hk.), beraet (diğer sanıklar hk.)

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık ... müdafiin beraet hükmünü gerekçesi dışında temyiz etme hakkı olmayıp, gerekçeye yönelen temyiz itirazı da bulunmadığından bu husustaki isteminin CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİYLE, suçtan zarar gören müşteki Hazine vekilinin 06/06/2012 tarihli dilekçeyle ihaleye fesat karıştırma suçundan beraet eden sanıklar hakkında verilen beraet hükümlerini temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında, 3628 sayılı Kanunun 17 ve devamı maddeleri ile CMK'nın 237/2. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Hazinenin davaya katılmasına ve incelemenin sanık ... müdafii, O yer Cumhuriyet Savcısı ve katılan Hazine vekilinin temyizleri ile sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Dava konusu ihalede ihale komisyonu üyesi olarak görev yapan ... ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan zamanaşımı süresi içinde kamu davası açılması mümkün görülmüştür.
Sanıklar ... hakkında kurulan beraet hükmünün incelenmesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen O yer Cumhuriyet Savcısı ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırları değiştirilmiş ve bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkra ise;
“İhaleye fesat karıştırma suçunun:
a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmiş ise de, bu düzenlemeye göre cebir-tehdit kullanılarak işlenen ihaleye fesat karıştırma eylemlerinin yaptırımının üst sınırı indirilmekle birlikte alt sınırının değiştirilmediği, Mahkemece temel cezanın alt sınırdan tayin edildiği anlaşılmakla, 6459 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin sanık lehine sonuç doğurmadığı gözetilerek yapılan incelemede;
Sanığın ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği halde, karara dayanak teşkil eden uygulama maddesine hükümde yer verilmemiş ise de, anılan noksanlık sonuca etkili olmadığından bozma nedeni sayılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Müşteki ...'nun yetkilisi olduğu ... Yemekçilik isimli firmanın ihale tarihi olan 07/09/2006 tarihi itibariyle dava konusu ihaleye katılma yeterliğine sahip olup olmadığının araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun ve eylemin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında kurulan beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Sanık ...'nın soyisminin hükümde "Çınarbay" olarak yazılması, mahallinde düzeltilebilir hata kabul edilmiştir.
Çaldıran İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından taşımalı öğrenci kumanya alımı için yapılan ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47. maddesinde "Açık ihale usulünde, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini belirleyen ve bu yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uygun olarak tespit edilen yeterlik kriterleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenerek, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır" düzenlemesine yer verilmesine, dava konusu ihaleye ait ilanda istenen belgeler kısmının 4.3.4 maddesinde "Kalite ve Standarda ilişkin belgeler" başlığı altında "yemek kapasite raporunun, işyeri açma belgesinin, gıda üretim izin belgesinin ve gıda üreten işyerlerine ait çalışma izni belgesinin" gösterilmesine ve yine ihaleye ait idari şartnamenin 32.1.1 maddesinde "Bu şartnameye göre teklif zarfı içinde sunulması gereken belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri tamamlatılmayacaktır" düzenlemesinin bulunmasına göre; ihale komisyonu başkanı ve üyesi olan sanıkların, ihale için teklif veren "... Gıda Pazarlama" isimli firmanın ihale ilanında gösterilen "yemek kapasite raporunu, işyeri açma belgesini, gıda üretim izin belgesini ve gıda üreten işyerlerine ait çalışma izni belgesini" teklif zarfı içinde hazır etmemesi ve bunun yerine eksik olan bu belgeleri ihaleyi kazanması halinde bir hafta içinde tamamlayacağına dair tarihsiz bir taahhütname sunması, keza Kamu İhale Kurulunun 19/10/2006 tarih ve 2006/49 sayılı Kararında da belirtildiği üzere; talep üzerine ihaleye katılmak isteyen ... Yemekçilik isimli firma yetkilisine ihale evraklarının teslim edilmesi ve ihalenin saat : 10.00 da yapılmasına rağmen, aynı gün saat : 14.00'e ertelenmiş gibi tutanak tanzim edilmesi nedeniyle ihalenin iptal edilmesine ve adı geçen "... Gıda Pazarlama" isimli firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermek yerine, ihalenin bu firma üzerinde bırakılmasına ve ihale sözleşmesinin bu firmayla imzalanmasına neden oldukları anlaşılmakla, eylem ve fikir birliği içerisinde hareket eden kamu görevlisi sanıkların ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmayan bir firmanın ihaleye katılmasını sağlamak şeklindeki gerçekleşen eylemlerinin TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı nazara alınıp, 6459 sayılı Kanun ile TCK'nın 235. maddesinde yapılan değişiklik de gözetilerek sanıklar ..., ..., ... ve ...'nın mahkumiyetlerine, sanık ...'ın ise 4734 sayılı Yasanın 60. maddesi de dikkate alınarak ihale sürecindeki görev ve konumunun ne olduğu araştırılıp olaya iştiraki ve şekli bilindikten sonra karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraetlerine hükmolunması,
Kanuna aykırı, O yer Cumhuriyet Savcısı, katılan Hazine vekili ve sanık ... müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21/11/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.