5. Ceza Dairesi 2012/5234 E.,  2013/1995 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zimmet
HÜKÜM : Görevi kötüye kullanma suçundan mahkümiyetine

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Köy muhtarı olan sanık hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasında, müdahil sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, köy halkından olmak dışında bir sıfatı bulunmayan ve Köy Kanununun 33/b maddesi uyarınca köy derneğince atanmadığından köy tüzel kişiliğini temsile de yetkili bulunmayan müştekinin usulsüz olarak müdahilliğine karar verilmesi hükmü temyiz hakkı vermeyeceğinden, müşteki ve vekilinin temyiz isteğinin CMUK'nın 317. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin sanık müdafiinin temyizi ile sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
28/03/2004 ve 29/03/2009 tarihlerinde ... Merkez ... köyü muhtarı olarak seçilen sanığın; köyün taraf olduğu dava, köye ait çoban evi inşaatı, gölet temelinin atılması ve gölet açılış törenleri için yapıldığı bildirilen harcamaların karşılanması için köylülerden topladığı ancak makbuz düzenlemediği paraları zimmetine geçirdiğinin iddia olunması, belirtilen işler için hane başına 30 TL ve 50 TL arasında para toplandığının anlaşılması, dosyada bulunan bütçe tutanaklarına göre, köydeki hane sayısının 76 olup tanık ifadelerine göre köyle ilgili işlerde tüm hanelerden para toplanmamış olması, bütün hanelerden 150'şer TL toplandığı kabul edilse bile belirlenen miktarın; sanık tarafından yaptırılmaması nedeniyle toplam maliyetten düşürülen bedelden sonra çoban evi için yapıldığı bilirkişi tarafından tespit edilen harcama miktarından düşük olması dikkate alınarak, tebliğnamede eksik inceleme nedeniyle bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Mahkemece, sanığın; görev süresi içinde köy halkından topladığı paralar karşılığında makbuz kesmediği, köy gelir-gider defterine usulüne uygun olarak işlemediği kabul edilmesine rağmen, bu eylemlerin görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarından olan, kişilerin mağduriyetine ne şekilde sebep olduğu somut olarak gösterilmeksizin yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Yargılamaya konu zimmet suçunun alt sınırı 5 yıldan fazla olmamasına rağmen, vekil talebinde bulunan müştekiye baro tarafından vekil atanarak CMK'nın 5793 sayılı Kanun ile değiştirilen 234/1-b-5. maddesine aykırı davranılması ve bu hatalı uygulamaya göre, müşteki ile aralarında vekaletnameye dayalı vekalet ilişkisi bulunmayan vekil nedeniyle müşteki lehine vekalet ücretine hükmolunması,
Sanığın sabıka kaydındaki ilama konu hükmün açıklanmasının geri bırakılmış olması ve hukuki sonuçları itibariyle bunun kesinleşmiş mahkümiyet olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeksizin, sanığın kasıtlı suçtan mahkümiyetinin bulunduğu kabul edilerek hakkında TCK'nın 231/5-6. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi ve aynı gerekçenin; sonuç adli para cezasının TCK'nın 51. maddesine göre ertelenmesi mümkün olmamakla birlikte, erteleme yönünden değerlendirme yapılırken esas alınması,
Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18/03/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.