5. Ceza Dairesi 2011/2567 E.,  2011/4089 K.

Zorla ırza geçme suçundan hükümlü Danyal ... hakkında 5237 sayılı TCK.nun uygulanıp uygulanmayacağı ile ilgili olarak ... Ağır Ceza Mahkemesinden bozma üzerine verilen 07.07.2009 gün ve 1999/261 Esas, 2000/282 Ek-Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi hükümlü müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Kesinleşen hükümde 765 sayılı TCK.nun 416/1. maddesiyle uygulanan teşdit oranına bağlı kalınmadan, 5237 sayılı TCK.nun 102/2. maddesi ile ceza tayin olunurken orantılılık ilkesi ihlal edilmiş ve TCK.nun 43. maddesi uyarınca yapılacak artırımın 102/3-c,d. maddenin tatbiki ile bulunan ceza miktarı üzerinden yapılarak, bu miktarın 102/5. maddeyle belirlenen cezaya eklenmesi gerektiği gözetilmemiş ise de; orantılılık ilkesine bağlı kalınarak cezanın belirlenmesi ve 43. maddenin de doğru şekilde tatbiki halinde dahi lehe yasa değişmeyeceği cihetle bu hususlar bozma sebebi yapılmamıştır.
Bozmaya uyularak gereği yerine getirilmek ve gerekçesi gösterilmek suretiyle 765 sayılı Kanunla kurulup kesinleşen hükmün lehe olması nedeniyle hükümlü yararına düzenleme içermeyen 5237 sayılı Yasaya göre yeniden karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen hükümlü müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 23.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.