5. Ceza Dairesi 2011/12244 E.,  2012/12983 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli zimmet, zincirleme biçimde 298 sayılı Kanuna aykırılık, görevi kötüye kullanma (sanık ... hak.), nitelikli zimmet suçuna yardım etme, zincirleme biçimde 298 sayılı Kanuna aykırılık, görevi kötüye kullanma (sanık ... hak.)
HÜKÜM : Basit zimmet, zincirleme biçimde 298 sayılı Kanuna aykırılık ve görevi kötüye kullanma suçlarından mahkümiyet (sanık ... hak.), zimmet suçundan beraet, atılı diğer suçlardan mahkümiyet (sanık ... hak.) müdafiileri

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık ...'in süresinden sonra vaki duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
3628 sayılı Yasanın 18. maddesine göre Hazinenin sanıklara yüklenilen suçların zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak 5271 sayılı CMK'nın 233 ve 234/1-b. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek, görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili olarak sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Hükümlerden sonra 08/02/2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca sanıklar yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK'nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi de gözetilerek sanık ... hakkında zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarından, sanık ... hakkında ise görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,
TCK'nın 61. maddesindeki sıralamaya uygun olarak 249. maddenin 248. maddeden önce uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı gözetilmeden, bunu da kapsayacak biçimde 298 sayılı Kanuna aykırılık suçundan verilen hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sanıkların 53/1. maddede yer alan bütün haklardan ve bunları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi,
Sanık ... hakkında zimmet, 298 sayılı Kanuna aykırılık ve görevi kötüye kullanma, diğer sanık ... hakkında ise 298 sayılı Kanuna aykırılık ve görevi kötüye kullanma suçlarının 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen bu suçlardan uygulama yapılırken sanıklar haklarında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Kanuna aykırı, şikayetçi Hazine vekili ve sanıklardan ... ile sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.