5. Ceza Dairesi 2011/11285 E.,  2012/8 K.

Zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarından sanıklar ..., ... ve ...’ın yapılan yargılanmaları sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetlerine dair Hatay 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.12.2010 gün ve 2008/103 Esas, 2010/492 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;
Hükmolunan cezanın miktarına göre sanıklar ... ve ... müdafiilerin duruşmalı inceleme istemlerinin CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddiyle, duruşmasız inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar ... ve ... hakkında zimmet suçundan kurulan mahkümiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü suçlardan zimmet suçuna iştirak edenlerin 5237 sayılı TCK.nun 40/2. maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, sanıklardan Kutlu Doğan'ın Çukurova Pamuk Yerfıstığı ve Yağlı Tohumlar Tarım Satış Kooperatifleri Birliği'nde yönetim kurulu üyesi olduğu, ayrıca S.S. 179 numaralı Çukurova Pamuk Yerfıstığı ve Yağlı Tohumlar Kırıkhan Tarım Satış Kooperatifinin de üyesi olup bu kooperatifte herhangi bir görevinin bulunmadığı, diğer sanık ...’ın eylemine azmettirme sureti ile iştirak ettiği tüm dosya kapsamından anlaşıldığından TCK.nun 38 ve 40/2. maddelerinin hüküm fıkrasında gösterilmemesi sonuca etkili bulunmadığından, suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16.12.2008 gün ve 2008/146-235 sayılı Kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda zimmetin konusunu ve karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesinde gözetilmek suretiyle CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususların yeni bir yargılama yapılmaksızın CMUK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, hükümlerden "sanıklar ... ve ...’ın zimmetlerine geçirdikleri 400.022,00-TL'nin kendilerinden müteselsilen tahsili ile TCK.nun 55/1-4 maddesi gereğince kazanç müsaderesi olarak ilgili kuruma ödenmesine, sanık ...’ın zimmetlerine geçirdiği 102.927.00 TL'nin kendilerinden müteselsilen tahsili ile TCK.nun 55/1-4 maddesi gereğince kazanç müsaderesi olarak ilgili kuruma ödenmesine, sanık ...’ın münhasıran zimmetine geçirdiği 21.194.00-TL'nin kendisinden tahsili ile TCK.nun 55/1-4 maddesi gereğince kazanç müsaderesi olarak ilgili kuruma ödenmesine" cümlelerinin çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Sanık ... hakkında zimmet suçundan kurulan mahkümiyet hükmünün incelenmesinde;
Tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporlarına göre kooperatiften ortaklara vadeli olarak satılan emtiaların herhangi bir tahsilat yapılmadan veya tahsil edildiği halde kasaya konulmadan gider hesaplarına atılarak yok edilen 104.398.930.000-TL’nin 20.657.568.313-TL'sinin sanık ... ve ... tarafından 31.07.2003 tarihinde zimmetlerine geçirdikleri ve sanığın eyleminin basit zimmet suçunu oluşturduğu, 23.09.2005 tarihinde soruşturmadan önce sanığın 61.984.55 TL’sini geri ödediği anlaşıldığından lehe yasa karşılaştırması yapılarak 765 sayılı TCK.nun 202/1, 202/3, 59. maddeleri veya 5237 sayılı TCK.nun 247/1, 248/1, 62. maddeleri gereğince cezalandırılması yerine yazılı şekilde mahkümiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16.12.2008 gün ve 2008/146-235 sayılı Kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda zimmetin konusunu ve karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkümiyet hükümlerinin incelenmesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Teselsül eden suç tarihi 15.08.2005 olduğu halde sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun uygulanması yerine 765 sayılı TCK.nun uygulanması,
Hükümlerden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCY.nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi ve 3. fıkradaki suç için ayrı bir ceza ihdas edilmesi karşısında TCY.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Kabule göre de;
Sanıklar hakkında 765 sayılı TCK.nun 240/1. maddesine göre hapis cezası tayin edildiği halde 240/son maddenin uygulanmaması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 09.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.