5. Ceza Dairesi 2010/7283 E.,  2012/11280 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zimmet
HÜKÜM : Beraet, mahkümiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20/09/2011 günlü 2011/5-104 Esas, 2011/183 sayılı Kararında belirtildiği üzere TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması kazanılmış hak niteliğinde olup aleyhe bozma yasağına konu olacağından, suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık ... hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
S.S. Beykop Konut Yapı Kooperatifi Yönetim Kurulu üyeleri olarak görev yapan sanıklar hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında mahkemece; sanıklar ... ile ...´in beraetlerine ve sanık ...´ın mahkümiyetine karar verilmiş ise de; 1163 sayılı Kooperatifler Yasasının 2, 3 ve 7. maddelerinde açıklandığı üzere, bir kooperatifin düzenlenecek ana sözleşmesi noterce onaylanıp, ilgili Bakanlıktan alınacak izinden ve Ticaret Siciline tescil edildikten sonra tüzel kişilik kazanacağı ve ancak tüzel kişilik kazanmış kooperatiflerin yönetim kurulu başkan ve üyelerinin kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarının mümkün bulunmasına göre; öncelikle kooperatifin tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı, kazandı ise hangi tarihte kazandığı, 07/07/2002 tarihinden önce görev yapan yönetim kurulu üyelerinin kimler olduğu ve sanıkların hangi tarihlerde görev yaptıklarının araştırılması, sanık ...´ın savunmasında özetle kasada meydana gelen açığın kooperatif için yapılan bazı harcamaların faturalandırılmamış olmasından, bir kısım harcamaların tahsilat makbuzu ile yapılmasından ve özellikle de kooperatife ait inşaat işlerini yürüten müteahhide yapılan işler karşılığında tediye makbuzları ile avans verilmesine rağmen, inşaat işi bitiminde müteahhidin aldığı bu avanslar karşılığında fatura kesmemesinden kaynaklandığını savunmasına nazaran bahsi geçen müteahhidin kim olduğunun araştırılarak, sanığın savunmasında bahsedilen biçimde avans ödemesi alıp almadığı ve iş bitiminde kesilmesi gereken faturanın kesilip kesilmediği hususlarında adı geçen müteahhidin tanık olarak dinlenmesi, kooperatife ait ilgili defter ve belgelerin yargılama sonunda iade edildiği de gözetilerek, 07/07/2002 öncesindeki döneme ait olan tüm defter ve belgelerin getirtilmesi, ardından, tüm defter ve belgelerin kül halinde dava dosyasıyla birlikte konunun uzmanı olan Emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinden oluşan bilirkişiler kuruluna tevdi edilerek; tüm iddia, savunma ve kanıtlar birlikte değerlendirilerek, sanıkların sorumluluklarını irdeler şekilde, sanıkların zimmetlerinde para bulunup bulunmadığı, varsa zimmet eyleminin hangi tarihlerde ve ne şekilde gerçekleştiği ile zimmet miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınması ve bundan sonra, sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Suçun 07/07/2002 tarihinden önce işlenmiş olmasına rağmen, 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Suç tarihinin 07/07/2002 öncesi olmasına rağmen, karar başlığında 06/06/2005 olarak yazılmış olması,
Sanıklar ... ve ...´in eylemleri sabit görülmediğinden beraetlerine karar verilmesine rağmen, CMK'nın 230/2. maddesine aykırı olarak hükümde aynı Kanunun 223/2-e maddesine yer verilmemiş olması,
Kanuna aykırı ve sanık ... müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sanık ... yönünden kazanılmış hak saklı tutulmak suretiyle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA, 13/11/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.