5. Ceza Dairesi 2006/9226 E.,  2010/3733 K.

Irza geçmeye teşebbüs suçundan sanık ...’nun yapılan yargılanması sonunda; nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs etmekten mahkümiyetine dair, ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.12.2005 gün ve 2005/58 Esas, 2005/421 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
İddianamede ve mağdurenin beyanlarında “1986 doğumlu” olduğu belirtilmiş ise de; getirtilen nüfus kaydından 10.10.1988 doğumlu olduğunun anlaşılması karşısında, suçun unsuru ve niteliğine etkisi bakımından bu husus üzerinde durulup mağdurenin doğum tarihinin kesin olarak tespit edilmesinden sonra hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
765 sayılı TCK.nun 61. maddesi uyarınca üst hadden indirim yapıldığı halde lehe yasa değerlendirilmesi sırasında 5237 sayılı TCK.nun 35. maddesi ile indirim yapılırken üst hadden uygulanmaması suretiyle orantılılık ilkesine aykırı davranılması,
Hapis cezasına mahkümiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 53/1-2-3 maddelerinin tatbik edilmemesi,
Katılan mağdureye CMK.nun 234. maddesi uyarınca zorunlu olarak Baro tarafından vekil tayin edildiği gözetilmeden katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

...