5. Ceza Dairesi 2006/11191 E.,  2010/4072 K.

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve bu suça yardım suçlarından sanıklar ..., ... ve ...’nın yapılan yargılanmaları sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetlerine dair, Burhaniye Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 01.12.2005 gün ve 2005/435 Esas, 2005/492 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi O Yer C.Savcısı ve sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanıkların yaşa itiraz ederek mağdurenin büyük olduğunu ifade etmesi, annesinin de onaltı yaşında olduğunu belirtmesi ve Adli Tıp Kurumu Bursa Şube Müdürlüğü’nce “14 yaşı bitirmiş 15 yaşın sonunda” bulunduğunun rapor edilmesi ve bu rapora da müdafiilerin itiraz etmesi karşısında, yaşın suçun oluşumuna ve niteliğine etkisi nazara alınıp, bunun tereddüte mahal vermeyecek şekilde tespiti gerektiği gözetilerek; doğum tutanağında “sağlık personeli yardımı” ile doğduğu belirtildiğinden, doğum raporunun bulunup bulunmadığı, resmi bir kurumda doğup doğmadığının araştırılması, resmi kurumda doğmadığının anlaşılması halinde ise, mağdurenin gerçek yaşı konusunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulu'ndan mütalaa alınarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine eksik tahkikatla yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Sanıklar ... ve ...’ya ek savunma hakkı verilmeden, iddianamede gösterilen sevk maddelerinden farklı ve daha fazla ceza öngören 5237 sayılı Yasanın 103/2 ve 43. maddeleri ile cezalandırılmaları suretiyle CMK.nun 226/1-2. maddelerine muhalefet edilmesi,
5237 sayılı TCK.nun 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı gözetilmeden, bunu da kapsayacak biçimde hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 53/1. maddede yer alan bütün haklardan ve bunları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi, .../...
-2-

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 31.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...