4. Ceza Dairesi 2012/28195 E.,  2013/19833 K.

İnfaz kurumuna yasak eşya sokma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, Ödemiş 1.Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02/04/2009 tarih ve 2008/580 esas, 2009/152 karar sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 24/11/2011 gün ve 2009/25165 esas, 2011/22223 sayılı kararıyla;
"Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede ;
Yargılama ve olayın kanıtlanmasına ilişkin gerekçe: Sanığa yükletilen infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı;
Hukuksal tanı: Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Yasada öngörülen suç tipine uyduğu,
Yaptırım: Cezanın yasal bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından sanık ... ve müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA," oyçokluğu ile karar verilmiştir.
I- İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/07/2012 tarihli kararı ile Dairemize gönderilen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06/01/2012 gün ve 2009/205237 sayılı yazısı ile;
“İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak veya bulundurmak suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 297.maddesinin 1.fıkrasında " İnfaz kurumuna veya tutukevine silâh, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır. " şeklinde 1.cümlede seçimlik hareketli suç tipi olarak düzenlenmiş, 2.cümlesinde ise fikri içtima kuralına yer verilmiştir.
Maddenin 1. Cümlesinde belirtilen eşyanın infaz kurumuna sokulması veya bulundurulmasıyla işlenmektedir. Bulundurma, yasak eşyanın makul bir süre zarfında failin egemenlik alanında olması ve devamlılık gerektirmesi anlamına gelmekte ve doğal olarak kullanmayı da kapsamaktadır. Zira madde metninden de anlaşılacağı gibi 1.fıkrada kullanma eylemi öngörülmemekte, sadece sokma ve bulundurma eylemi düzenlenmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 43.maddesinde yer almaktadır.Buna göre;
"(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.(29/06/2005 tarihli ve 5377 ...6.m.ile ek cümle)Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.
./..

-2-

(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.
(3) Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz. "
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarını şu şekilde belirlemek mümkündür:
1)Suç tipine uygun, hukuka aykırı ve kusurlu birden fazla eylemin bulunması, bir başka ifadeyle en az iki suçun mevcut olması,
2)Her biri ayrı ayrı suç oluşturan eylemlerin, aynı suç işleme kararını yerine getirmek amacıyla gerçekleştirilmesi, yani suçlar arasında subjektif bir bağın bulunması,
3)Suç konusu eylemlerin her birinin kanunun aynı hükmünü ihlal etmesi,
4)Eylemin aynı mağdura karşı farklı zamanlarda, farklı mağdurlara karşı ise aynı zamanda gerçekleştirilmesi, (08/07/2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 29/06/2005 kabul tarihli 5377 sayılı Yasanın 6.maddesiyle "Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır."şeklindeki cümle eklenmiştir.)
Somut olayda, Ceza infaz kurumunda başka suçtan hükmen tutuklu olarak bulunan sanığın, hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 191.maddesi uyarınca verilmiş tedavi ve denetimli serbestlik kararı gereğince Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde tadavi gördüğü sırada yapılan 19/03/2008 ve 24/04/2008 tarihli tahlillerde esrar maddesi kullanmaya devam ettiğinin belirlenmiş olması nedeniyle, infaz kurumuna yasak eşya sokmak ve kullanmak suçundan anılan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 297/1-son maddesi uyarınca (iki kez) cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Yargılama aşamasında esrar maddesinin etkisini ne kadar süreyle devam ettirebileceği, maddenin vücuttan atılımı için geçen sürenin tespiti bakımından herhangi bir araştırma yapılmayarak, rapor aldırılmamış, bilirkişi görüşüne başvurulmamıştır.
Ancak, iki farklı tarihte bir ay arayla yapılan tahlillerde idrarda esrar maddesine rastlanmış ise de bu maddenin vücuttan atılımının bir aydan daha kısa süre zarfında gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmemiş olmasının yanısıra sanığın bu maddeyi, hastaneye sevk edildiği sırada dışardan temin edip ceza infaz kurumuna soktuğuna dair dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir delil de bulunmamaktadır. Dolayısıyla sanığın eylemi ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasak maddeyi bulundurma suçuna uymaktadır.Bulundurma eylemi açısından ise; devamlılık gerektiren niteliği dikkate alındığında, tahlillerin yapıldığı tarihlerin içerisinde bulunduğu zaman aralığı makul bir süreyi kapsamaktadır.
Yukarıda da açıklandığı gibi 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 297.maddesinin 1 fıkrasında uyuşturucu-uyarıcı maddenin ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yada bulundurulması suç olarak düzenlenmiştir. Kullanma fiili 1.fıkra kapsamında yer almamaktadır.
Sanığın uyuşturucu maddeyi farklı tarihlerde dışardan temin edip ceza infaz kurumuna soktuğuna, dair delil bulunmaması ve dosya kapsamı itibarıyla suç tipine uygun tek fiilin kabul edilmesi gerektiği, mahkemenin de sanığın esrar maddesi kullandığı ve kullanmak için bulundurduğunun kabul edilip 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 297.maddesinin 1.fıkrasıyla uygulama yapması karşısında, aynı Kanunun 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşulları gerçekleşmediğinden, özel Dairenin kararında isabet görülmemiştir.
Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle itirazın kabulü ile Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 24/11/2011 gün ve 2009/25165- 2011/22223 sayılı onama kararının kaldırılarak, Ödemiş 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 02/04/2009 tarihli ve 2008/580 - 2009/152 sayılı kararının BOZULMASI, itirazen arz ve talep olunur.” isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:
./..
-3-

II- KARAR
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz gerekçeleri, zincirleme suç hükümleri yönünden yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,
İncelenen dosya içeriğine göre, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde cezaevine uyuşturucu madde soktuğunun belirlenememesi ve bulundurma eyleminin de bünyesinde temadi unsurunu barındırması göz önünde bulundurularak,
Dairemizce verilen 24/11/2011 gün ve 2009/25165 esas, 2011/22223 karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
Ödemiş 1.Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02/04/2009 tarih ve 2008/580 esas, 2009/152 karar sayılı hükmün yeniden incelenmesi sonucu;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanığa yükletilen infaz kurumuna yasak eşya sokma eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı;
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.
Ancak,
Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde cezaevine uyuşturucu madde soktuğu belirlenememesine karşın, yasal olmayan gerekçe ile TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanması,
Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafiinin temyiz iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktası tebliğnameye uygun olarak, TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve sonuç cezanın 3 yıl olarak belirlenmesi biçiminde DÜZELTİLMEK ve başkaca yönleri Kanuna uygun bulunan hüküm, bu bağlamda ONANMAK suretiyle 5320 sayılı Kanunun 8/1. madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesi uyarınca davanın esasına, 20.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...