3. Ceza Dairesi 2022/443 E.,  2023/2193 K.

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.... Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.09.2018 tarihli ve 2018/55 Esas, 2018/226 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmiştir.
2.... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 11.07.2019 tarihli ve 2018/2576 Esas, 2019/1471 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik O yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 25.11.2021 tarihli ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının (aleyhe) temyiz isteminde özetle;
1.Sanığın 2013-2015 yılları arasındaki üniversite eğitimi döneminde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait yurtlarda kaldığına, bu yurtlarda kaldığı dönemlerde örgütün sohbet adı altındaki örgütsel toplantılarına katıldığına ve tanık beyanlarıyla da sabit olduğu üzere kat ablalığı görevini üstlendiğine, kat ablalığı görevi sırasında yurtta kalan diğer öğrencileri örgütsel toplantılara davet ettiğine,
2.Sanığın adına kayıtlı olan hat üzerinde ByLock programının kullanıldığının tespit edildiğine, her ne kadar mahkumiyet gerekçesinde ByLock içeriklerinin bulunmadığı ve hattın sanık tarafından kullanıldığının sabit olmadığı belirtilmiş ise de söz konusu hattın kimin kullandığının tespitinde sıkıntı olduğu kabul edilse dahi sanığa ait dijital materyallerde yapılacak olan incelemelerin cevabının beklenmesi gerekirken buna yönelik vazgeçme yönünde ara karar kurulmasının hatalı olduğuna,
3.Sanığın eylemlerinin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz ettiğine,
4.ByLock haberleşme programını kullanması, örgütsel sohbetlere katılması, örgütün yurtlarında kalması, kat ablalığı görevini yapması hususları birlikte değerlendirildiğinde örgüt ideolojisini benimsediğinin ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisine dahil olduğunun sabit olduğuna,
5.Sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken verilen beraat kararı usul ve yasaya aykırı olduğuna ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince "...sanığın ... İline 2013 yılında üniversite eğitimi için geldiği, 2013-2015 yılları arasında örgüte ait Özel Refiye Hanım Yüksek Öğrenim Kız Öğrenci Yurdunda ve Özel Ahmet Ziyaeddin Gümüşhanevi Yurdunda kaldığı, sanığın örgüte ait yurtta kaldığı süre boyunca sohbet toplantılarına katıldığı, bu hususun sanık tarafından da doğrulandığı, mahkememizce dinlenen tanık beyanlarında sanığın örgüte ait yurtta kaldığı ve kat ablalığı yaptığının beyan edildiği, sanığın sadece yurtta kalan öğrencileri sabah namazına kaldırdığını ama kat ablalığı yapmadığı belirttiği, sanığın örgüte ait Bank Asyada hesabının bulunmadığı, yine sanığın örgüte ait derneklere abone olduğuna ve örgüte ait kurumlarda çalıştığına dair bir tespit yapılamadığı,
Sanığın adına kayıtlı olan (...) (...) 35 32 numaralı hattan örgütün kriptolu haberleşme programı olan ByLock'a 21.01.2016-19.02.2016 tarihleri arasında 473 kez giriş yapıldığına dair tespit bulunduğu, ByLock tespitinde ID, kullanıcı adı ve içerik bilgisine ulaşılamadığı, sanık söz konusu hattı 2014 yılı içerisinde kaldığı yurdun müdürü olan E.Ş. isimli kişinin kendisinin adına hat çıkaramadığını, bu nedenle bir hat alıp vermesini istemesi karşısında alarak E.Ş.'a verdiğini, hattın kendisi tarafından hiç kullanılmadığını beyan etmesi üzerine mahkememizce söz konusu hattı kimin kullandığının tespit edilmesi için HTS analizi yaptırıldığı, fakat söz konusu hattan ne sanığın ne de E.Ş.'ın yakın akrabaları ile görüşme bulunmadığından bir tespit yapılamadığı anlaşılmakla mahkememizce mevcut ByLock delilinin değerlendirilmesinde; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2018/187 Esas 2018/1462 Karar ilamında belirtilen ... ByLock değerlendirmesi ışığında somut olayımızda sanık adına kayıtlı (...) (...) 35 32 numaralı hattan tespit edilen ByLock uygulamasına dair IP kayıtları dışında dosyada User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağının mevcut olmadığı, yine ByLock tespitine ilişkin içerik bilgisine de ulaşılamadığı ve hatta hattı kimin kullandığına dair tespitin de yapılamadığı anlaşılmakla mevcut haliyle dosyadaki ByLock tespitinin gerçek kullanım olduğu hususunun şüphede kaldığı kanaatine varılmıştır.
Sanık hakkında yapılan yukarıdaki değerlendirmeler ışığında ByLock tespitinin delil olarak değerlendirilemeyeceği, sanık hakkındaki dosyadaki diğer delillerin bu haliyle atılı suç için aranan "Çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk.." unsurlarını karşılamaya yeterli olmadığı, bu şekilde sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli kesin ve inandırıcı deliller elde edilememiş olması, eylemlerinin sabit olmaması dikkate alınarak atılı suçtan beraatine" karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığın, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi 5271 sayılı Kanun'un 156 ncı maddesi uyarınca da re'sen müdafii görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında, Anayasa'nın 36 ncı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak 5271 sayılı Kanun'un 150 inci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkraları uyarınca müdafii görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasını netice verecek biçimde müdafi hazır bulundurulmaksızın hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı Kanunu'n 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,
B. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,
Sanık adına kayıtlı (...) (...) 35 32 no'lu hat üzerinden ByLock programının kullanıldığının tespit edildiği, sanığın aşamalardaki savunmalarında üniversite eğitimi sırasında 2013-2016 yılları arasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı yurtlarda kaldığını, ByLock tespit edilen hattı E.Ş. isimli yurt müdürüne çıkarıp verdiğini, hattı kendisinin kullanmadığını, ByLock kullanmadığını beyan etmesi, E.Ş.'nin tanık sıfatıyla talimat ile alınan beyanında ve aşama beyanlarında sanıktan hat istemesi ile alakalı iddiaların gerçeği yansıtmadığını, 2013 yılı Haziran ayı itibariyle ...'den ayrılarak İstanbul'a geçtiğini, yurtlarda ve pansiyonda müdüre olarak görev yaptığı dönemde herhangi birinde hat isteyip istemediğimi hatırlamadığını, ByLock kullanmadığını beyan etmesi, 23.05.3018 tarihli HTS analiz raporunda ByLock tespiti yapılan hattın kim tarafından kullanıldığı yönünde bir değerlendirme yapılamadığının belirtilmesi ve ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, öncelikle ilgili birimlerden mümkün olması halinde ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde teknik olarak bu programın kim tarafından kullanıldığının tespiti açısından sanığın adına kayıtlı hatlara ilişkin HTS ve HIS (CGNAT) kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması, (...) (...) 35 32 no'lu hat ile HTS irtibat kaydı bulunan şahıslar dinlenilerek hattın kim tarafından kullanıldığının tespitine çalışılması, UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankası üzerinde sanıkla ilgili bilgi, beyan veya ifade bulunup bulunmadığı hususunda sorgulama yapılarak varsa söz konusu kişilerin aşama beyanlarının aslının veya onaylı suretlerinin getirtilerek 5271 sayılı CMK’nın 217 inci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunarak ve gerektiğinde ilgili şahısların tanık sıfatıyla dinlenilerek diyeceklerinin sorulması ile tüm deliller bir bütün olarak değerlendirilerek sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 11.07.2019 tarihli ve 2018/2576 Esas, 2019/1471 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
13.04.2023 tarihinde karar verildi.