3. Ceza Dairesi 2015/32695 E.,  2016/12882 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;
1)Katılanın oturduğu apartmanın kapı zillerinin ters sıralanması nedeniyle sanık ve arkadaşının zemin katta oturan arkadaşları ... zili yerine en üst katta oturan katılanın zilini çalmaları yüzünden tartışmanın çıktığı sabittir. Sanık, arakadaşı ve tanık ... birbirleriyle tutarlı beyanlarında katılanın küfür ettiğini ve elini beline attığını, belinde silah olduğunu ileri sürmüşler, katılan ve eşi olan tanık ... ise katılanın küfür etmediğini belirtmişler, dinlenen diğer tanıklar beyanlarında ise bu hususta bilgilerinin olmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece "Dolayısıyla iddialar karşılıklı olup katılanın sanıklara küfür ettiği hususu netlik kazanmamıştır, katılanın söylediği gibi en başta sanıklar ona "açsana lan" diyerek hakaret içeren söz söylemiş iseler katılanın bu hakarete hakaretle karşılık verme hakkı bulunup bu yönüyle olayda haksız tahrik hükümleri bulunmayacaktır." denilerek haksız tahrik hükümleri uygulanmamıştır.
Yüksek Yargıtay CGK’nin Dairemizce de benimsenen 22/10/2002 tarih ve 2002/4-238-367 esas-karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı belirlenemediğinde, şüpheli kalan bu durumdan sanığın yararlandırılması gerekmektedir. Mahkemenin kabulünde olayı kimin başlattığının tespit edilemediği belirtildiği halde, sanığın, arkadaşının ve tanığın ileri sürdüğü gibi katılanın silahının bulunup bulunmadığı araştırılmadan ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesince haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
2)Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas - 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinde belirilen hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 31.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.