(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi 2013/30989 E.,  2013/22444 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının dava dışı Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin işçisi olarak göründüğünü, ancak Türk Telekominikasyon A.Ş. nezdinde 04.05.2009 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin Assistt A.Ş. disiplin kurulu tarafından 16.11.2012-28.12.2012 tarihleri arası verilen 22 cezayla ilgili olarak görevini ısrarla yerine getirmemesi nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-h. maddesi uyarınca feshedildiğini, hiçbir tutanağın davacıya tebliğ edilmediğini, bu nedenle feshe gerekçe olmadığını, ayrıca davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğine ve Türk Telekominikasyon A.Ş.’ye iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Telekominikasyon A.Ş. vekili, müvekkil şirket ile davacı arasında iş ilişkisi olmadığını, davacının dava dışı ASSİST Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. çalışanı olduğundan davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Davalı Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. vekili, müvekkil şirketin Türk Telekominikasyon A.Ş. grubunda olmakla beraber ayrı bir organizasyon yapısına sahip olduğunu, işinin çağrı işi olduğunu, davacının çağrı merkezi işinde devamlı olarak ortalamanın altında kaldığını, sistemi gereği gibi kullanmadığını, çağrı kaybına neden olduğunu, tüm uyarılara rağmen iş disiplinine uygun hareket etmediği ve işini yerine getirmediği gerekçeleriyle haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini, davanın kabul edilmesi halinde işe iade başvurusunda muhatabın müvekkil şirket olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalı ile dahili davalı arasında düzenlenen sözleşme uyarınca davacının davalıya ait işte çalıştırılmasının muvazaaya dayandığının Yargıtay kararları ile sabit olduğu, davalı ... Telekominikasyon A.Ş.’nin gerçek işvereni olduğunun kabulü gerektiği,
sözleşmenin feshinin gerçek işveren tarafından yapılmadığı, Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. tarafından haklı nedene dayanıldığı, ancak feshe dayanak olan son eylemi üzerinden 6 iş günlük sürenin geçtiği gerekçesiyle Türk Telekominikasyon A.Ş. açısından davanın kabulüne, dahili davalı Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’e yönelik davanın husumetten reddine karar verilmiştir.
Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, mahkemece davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunmadığı, davalı şirketler arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim Sözleşmesinin muvazaaya dayandığından davacının davalı ... Telekominikasyon A.Ş.’nin işçisi olduğunun kabulü ile adı geçen şirkete iadesine karar verilmiş ise de Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin yaptığı işin ayrı bir uzmanlık gerektirdiği, bu nedenle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığı başka bir ifade ile davalı şirketler arasında 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine uygun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda işçinin feshe konu eylemin gerçek olup olmadığının tespiti için yapılan iş konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı, ayrıca fesih konusunda disiplin kurulu soruşturması olduğu gözetilerek fesih nedeninin haklı olduğu belirlenirse, feshin süresinde yapıldığı kabul edilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.