(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi 2012/5115 E.,  2012/17669 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından gerçeğe uygun, açık ve anlaşılır ve gerekçeli bir fesih sebebi ileri sürülmeden mesnetsiz olarak feshedildiğini, fesih gerçekleştirilirken feshin son çare olması ilkesine de aykırı davranıldığını feshin ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, 2009 ve 2010 yıllarında davacının performansının yeterli olmadığı iddiası bakımından bu durumun davacının şahsından mı yada harici sebeplerden mi kaynaklandığına ilişkin bir araştırma yapıldığını gösteren kanıtların sunulmamış olmasına göre fesih bildiriminde belirtilen performans yetersizliği gerekçesinin mahkemede vicdani kanı oluşturacak şekilde davalı tarafından kesin biçimde kanıtlanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, işe iade ve boşta geçen sürelere ilişkin tazminatların hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddeye göre işçinin, yeterliliği ve davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli fesih sebebi yapılabilir. İşçinin belirtilen ve etik sayılamayacak davranışı, işyerindeki üretimi ve iş ilişkisi sürecini olumsuz etkilemiyorsa geçerli fesih konusu yapılamaz. Bu sebepler 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinde sayılan haklı fesih sebepleri olabileceği gibi; bu kapsamda olmasa da geçerli fesih sayılacak sebeplerdir. Haklı fesih sebeplerine yakın olmamakla birlikte, işçinin iş sözleşmesine aykırı bir takım davranışları, geçerli fesih için kabul edilebilir sebeplerdir. Bunlar, işverene zarar vermek ya da zarara sebep olabilecek eylemlerde bulunmak, işyerinde rahatsızlık verecek boyutta iş arkadaşlarından borç para istemek, iş arkadaşlarını işverene veya diğer bir işçiye karşı kışkırtmak, geçimsizlik göstermek, sık sık tartışmaya girmek, uyarılara rağmen işini eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek, işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyen ilişkiler içinde bulunmak, işin akışını etkileyecek şekilde uzun telefon görüşmeleri, iş arkadaşları ile çalışma sırasında uzun sohbetlerde bulunmak, sık sık işe geç gelmek, işini aksatacak şekilde işyerinde dolaşmak gibi sebepler gösterilebilir.

Davacının iş sözleşmesinin 23.12.2010 tarihinde performansı konusunda yazılı ve sözlü olarak yöneticisi ve şirketi tarafından uyarılmasına rağmen etkin ve kaliteli tanıtım konusunda gelişim göstermemesi, yöneticisi ile karşılıklı tespit edilen gelişim alanları konusunda kendisini geliştirmekten imtina etmesi sonucu 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca feshedilmiştir. Davacının 28.5.2010, 30.09.2010 ve 16.12.2010 tarihlerinde 3 kez savunması alınmış, davacı savunmalarında tanıtım ve satış sorumlusu olarak azami özeni gösterdiğini, hekim ziyaretlerinde çeşitli zorluklar olduğunu, bunları aşmak için çalıştığını beyan etmiştir.
Dosya kapsamından davacının işini daha iyi yapabilmesi adına 2010 yılı 1. döneminde 3 kez, 2. döneminde 5 kez, 3. dönemde ise 2 kez koçluk hizmeti adı altında ikili ziyaretlerin yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu yardımcı faaliyetlerde davacının ziyaret başlatma, mesajların verilmesi, uzlaşma ve bağlılık kazanma, ziyaret sonrası kayıt ve paylaşım hususlarının değerlendirildiği bu konulardaki eksiklikleri değerlendirilerek yapması gerekenler davacı ile paylaşılmıştır. 1. dönemin sonunda ikili ziyaret de hekimlerle iletişiminizi arttıracak ürünlerle ilgili bilgileri aktaracak nöbet sunumları ve doktor grup aktivitelerinde yeterince gerçekleşmediğinin gözlemlendiği, 3. dönemde ise bölgede bağlılık elde etme konusunda sıkıntı gözlemlendiği belirtilmiştir. Ürünlerle ilgili bağlılık kazanma ve hekimlerde bağlılık merdiveninde haberdar, deneyen ve kullanan düzeyine getirme konusunda gelişim sağlanamadığı birlikte değerlendirildiğinde işçinin tanıtımından mesul olduğu ürünleri etkili ve kaliteli tanıtamadığı, kendisine bölge müdürü tarafından eğitim faaliyeti kapsamında koçluk hizmeti verilmesine rağmen davacının performansında düzelme olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının bu davranışının işveren açısından olumsuzluk oluşturduğu ve geçerli fesih sebebi sayılabileceğinden davanın reddi yerine yukarıda yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 300,00 TL bilirkişi ücreti yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 10.09.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.